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LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL
 
Fuente: BUFETEDIAGONAL
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Publicado en Togas.biz: 13.11.2006

| LAS SERVIDUMBRES DERIVADAS DE LA PROPIEDAD HORIZONTAL FOTO |

Por JOAQUIM MARTÍ MARTÍ
Abogado. Profesor Colaborador Derecho Civil. Universidad de Barcelona

La ejecución de obras en interés de una Comunidad de Propietarios puede topar con la oposición por parte de un propietario de la ocupación de parte de su terraza para la colocación del andamio necesario para ese fin. La jurisprudencia resuelve el conflicto entre la propiedad privada y el interés comunitario con la imposición de una servidumbre temporal. La colocación de andamios y el paso de operarios en elemento privado puede provenir, entonces, de la imposición judicial de una servidumbre.

Solución distinta será la privación de un espacio privativo para la colocación del ascensor en la finca.

El presente artículo estudia el problema y la solución judicial, a las servidumbres derivadas de la propiedad horizontal.

I.- Planteamiento de la cuestión.

            El problema viene originado y causado por la, cada vez más frecuente, intervención comunitaria en la rehabilitación de fachadas, obras estructurales y mejoras en los edificios.

Estas intervenciones comunitarias, encuentran la primera dificultad en la aprobación de dichos acuerdos por parte de las Juntas de Propietarios y una vez aprobados los acuerdos con el “quórum” pertinente, en el oportuno reparto del presupuesto entre los propietarios que conforman la Comunidad y que éstos atiendan las cuotas giradas para esa actuación extraordinaria.

Pero una vez las Comunidades de Propietarios han salvado las dificultades jurídicas y económicas para la ejecución de los trabajos en interés común, surge o puede surgir, la dificultad última consistente en la negativa del vecino-propietario del entresuelo o ático, a dejar pasar los operarios para la ejecución de los trabajos o la colocación del andamio sobre su terraza de uso exclusivo.

            En este caso, la Comunidad de Propietarios se encuentra con que la negativa al acceso de la vivienda por parte de un propietario, puede llegar a impedir completamente la ejecución de los trabajos aprobados y para los que se giró y cobró la oportuna partida presupuestaria comunitaria.

Es pues, la negativa a permitir la entrada a los operarios o a colocar el andamio en su terraza, la que puede dejar sin efecto toda una actuación jurídica y económica impecable.

II.- Previsión en la Ley de Propiedad Horizontal.

La LPH aprobada por Ley 49/1960 de 21 de julio, incluyó entre las obligaciones de cada propietario relacionadas en el artº 9, las de “3º.- consentir en su piso las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas por la creación de servicios comunes de interés general,…teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios.”

Previsión que continuó contemplando la LPH de 1.999 en el apartado c) del mismo artº 9.1, si bien efectuando una modificación: la obligación de consentir las reparaciones afecta al propietario del piso o local.

En el actual redactado del artº 9.1 c), el propietario tiene la obligación de consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general acordados conforme a lo establecido en el artº 17, teniendo derecho a que la comunidad le resarza de los daños y perjuicios ocasionados.  

En la constitución de servidumbres la LPH regula, asimismo, como distinta a la previstas en el apartado c), la de entrada en su piso o loca a los efectos prevenidos en los tres apartados anteriores (artº 9 d).

No obstante la jurisprudencia acabará unificando las servidumbres agrupando las que sean necesarias para la creación de servicios (apartado c) y las de paso de operarios o entrada a los efectos referidos (apartado d).

La previsión legal está pues definida desde la LPH de 1960. La jurisprudencia no vacila en aplicarla y en darle contorno, fijando el concepto y contenido de la imposición de la servidumbre, pero también los límites, como veremos.

III.- Las servidumbres de “andamiaje y paso de operarios”.

Como tiene establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales, de la interpretación del art 9.1 c) en relación con el artº 9.1 d), ambos de la LPH, debe entenderse que existe una obligación por parte de los propietarios de consentir que el piso o local, a pesar de ser privativo, pueda ser utilizado por la Comunidad de Propietarios para la instalar los sistemas de andamiaje mediante los que se van a ejecutar los trabajos aprobados.

Considera el TS que esa es la interpretación del párrafo c) del artº 9.1 que entiende íntimamente ligado a la previsión del párrafo d), en el sentido que sobre esa previa exigencia de la obligación de consentir la instalación de los andamios en la terraza del piso o local, resulta consecuente exigir el cumplimiento de la relativa al paso o entrada de operarios con la misma finalidad.

Especialmente significativa es la Sentencia del TS de 28 de octubre de 2005, rec. 892/1999 (La Ley Jurisprudencia 2003/2005).

En dicha Sentencia, considera el Alto Tribunal que el anclaje de los andamios en la terraza de los pisos áticos en ese supuesto de hecho, era el medio más idóneo para la ejecución de los trabajos previstos, dadas las características del edificio y la ubicación y superficie de las terrazas, pues su coste resultaba más económico, permitía ahorrar horas de trabajo en su montaje, ofrecía mayores medidas de seguridad para los operarios y era el que menores perjuicios causaba a la habitabilidad de las viviendas.

En ese supuesto, al igual que en tantos otros en las mismas circunstancias, los propietarios no accedieron a permitir el acceso de los operarios a su vivienda ni a la colocación del andamio.

Pues bien, el Alto Tribunal, al igual que lo hizo la Sentencia de Apelación dictada por la AP de Alicante, proclama lo que vendrá a denominar “servidumbre de andamiaje y de paso de operarios” la que se interpreta originariamente del artº 9.3 y 9.4 LPH 1960 y ahora 9.1 c) y d) de la reforma de 1999. Y ello por cuanto, como entiende asimismo la doctrina científica, en el fondo, cada propietario tiene una o varias “servidumbres”, como predio sirviente, en relación a la Comunidad, predio dominante, aunque en el régimen de la propiedad horizontal se han venido denominando como “relaciones de vecindad”; se trata de una interdependencia, que es la esencia del régimen de la propiedad horizontal, pues precisamente para cumplir su cometido, los pisos y locales gozan de elementos privativos y comunes, los primeros muchas veces sujetos a los comunes, y además, los últimos, que están instalados o pasan por espacios privativos; en definitiva, su existencia es una realidad y deben ser admitidos y respetados por todos los comuneros (en el mismo sentido la STS de 13 de diciembre de 2001).

LA SAP Toledo, Secc. 1ª, Sentencia de 15 de marzo de 2002, rec. 24/2002, define también, incluso con mayor precisión, el contenido de la servidumbre de andamiaje y de paso de operarios, al calificarla como limitación legal del dominio privado de los predios, por razones de interés privado o de buena vecindad, limitación que sería temporal, parcial y meramente transitoria.

En la limitación temporal para el paso de operarios, el concepto no es nuevo, por cuanto desde antiguo el paso por el fundo ajeno con motivo de las construcciones o reparaciones en el propio se ha previsto con fundamento y sujeción en los artº 565 y 566 del Código Civil.

En ambos casos, y siempre como acepción normal del concepto de servidumbre, la limitación del dominio ajeno se ha de realizar siempre y en todo caso con el máximo respeto de los derechos y facultades del gravado, procurando que la merma de éstas sea lo más leve y breve posible.

En cuanto a la indemnización, habrá de estar en consideración a la duración de las obras, la gravosidad de la servidumbre y debe cubrir, en todo caso, los desperfectos que se ocasionen.

Queda pues configurada y proclamada la obligación de permitir la colocación del andamio en su base, puntos de anclaje laterales o parte superior para andamio colgante, al propietario de la entidad privativa que haya sido elegida por la empresa o técnico que debe asumir o llevar a cabo la actuación de reparación o rehabilitación. En ese mismo piso o local, o en cualquier otro, puede imponerse la entrada y paso de operarios a ese fin, y durante todo el tiempo que perdure la obra en interés comunitario, denominándola “servidumbre de paso de operarios”.

Así pues, la negativa a la colocación de andamio o paso de operarios tiene una solución ya asentada por la norma e interpretada por la jurisprudencia.

Curiosa es, no obstante, la solución que llega la AP de Toledo en la referida Sentencia de 15 de marzo de 2002, que todo y estimar la imposición de la servidumbre de paso de operarios, la condiciona y limita, por cuanto habida cuenta que el paso que se pretende lo es por la vivienda habitual del demandado, y “siendo el hogar que constituye la sede de la vida doméstica el más sagrado reducto de la intimidad personal” entiende la Sala que el demandado tiene el derecho de excluir del paso por su domicilio al operario que decida, tanto más cuando en el acto de la vista expresó su enemistad hacia uno de los operarios contratados. Suficiente para la Sala como para negarle a ése la entrada y permitir a que cualesquiera otros puedan efectuar las reparaciones, “operarios que de no existir en el mismo pueblo a buen seguro existen en cualquiera de los limítrofes, sin obligar a grandes desplazamientos que pudieran encarecer desproporcionadamente la obra en cuestión.”

  

Para el cumplimiento de las pretensiones de la Comunidad de servidumbres comunitarias hay otros ejemplos jurisprudenciales de “sustitución de chimenea por otra de mayor diámetro” (SAP Asturias de 5 de abril de 2004), la de paso de tuberías; y aplicable a las urbanizaciones, la de paso de operarios para reparación de antena comunitaria y estación transformadora (STS 13 de diciembre de 2001).  

IV.- Las servidumbres en interés privativo.

La pretensión de la actuación también puede ser originaria de un propietario de un piso o local que precisa la ocupación de elementos comunes para la instalación de conducciones o elementos que le son básicos para el aprovechamiento del uso que tiene configurado.

Así, la servidumbre de conducciones, puede tener como predio sirviente, tanto el elemento privativo (la parte de piso o local sobre la que va a transcurrir) como el elemento común (patio, fachada o pared).

El derecho del propietario a la constitución de esa servidumbre tendría su origen en el artº 7.1 de la LPH, cuando permite al propietario del piso o local, con muchas limitaciones, la modificación de elementos arquitectónicos, instalaciones y servicios de aquél.

La más utilizada, o con mayor número de sentencias que la amparan, es la “servidumbre de antena”, en virtud de la cual, el titular de la licencia administrativa y autorización de montaje por el Ministerio de Transportes, Turismo y Comunicaciones puede efectuar la instalación de la antena de radioaficionado sin necesidad de expresa autorización de la Comunidad de Propietarios, al configurarse como una nueva forma de servidumbre, esta vez configurándose el edificio como “predio sirviente”.

La SAP de Barcelona, Secc. 1ª de 29 nov 1999 (La Ley Juris 66085/1999) ya proclama que la postura jurisprudencial mantenida por las distintas secciones de esta Audiencia es unánime al considerar que el radioaficionado, tanto si es propietario como arrendatario de la vivienda, tiene derecho a realizar la supradicha instalación, sin que el mismo esté condicionado a la autorización o el consentimiento del propietario o Comunidad de Propietarios del inmueble donde radica la vivienda.

Y ello por cuanto la efectividad del derecho o licencia que tiene el propietario no puede quedar condicionada por la autorización del resto de los propietarios en relación a la colocación de la antena.

Esta misma previsión, por analogía, puede aplicarse a nuestro entender, al titular de cualquier licencia o autorización administrativa, que planee instalar una actividad comercial o profesional en la que precise, de forma condicionada a la licencia, de la colocación de una salida de humos, conducción o chimenea.

Es decir, al igual que el radioaficionado, cualquier titular de una licencia en la que se condicione la apertura o la puesta en marcha de la actividad, a la existencia de un elemento de conducción o evacuación, no puede quedar condicionado al arbitrio y/o negativa injustificada del resto de propietarios.

Si el propietario encuentra una negativa contumaz e injustificada, sin ofrecer la Comunidad de Propietarios una alternativa o mejor solución, puede y debe acudir a los Tribunales para solicitar la servidumbre de conducción o de instalación de chimenea por cuanto esa supradicha instalación, esencial para el ejercicio de los derechos concedidos al titular, no puede quedar condicionada a la autorización del resto de vecinos donde radica el local o entidad.

Otra Sentencia de la Sección 4ª de la AP de Barcelona de 25 de septiembre de 1995, establece que se hace necesario conjugar los intereses en posible conflicto entre radioaficionado y propietarios de los inmuebles, y en base a ello hay que conferir un derecho subjetivo a instalar la antena, si bien haciendo recaer sobre ese propietario las consecuencias derivadas de los daños y perjuicios que se deriven de la instalación, modificación y mantenimiento de la misma, así como a concertar un seguro en los términos reglamentariamente previstos. En definitiva, el derecho del actor se configura como una servidumbre legal que impone a la Comunidad la obligación de soportar la antena.

Obligación de soportar que, a nuestro entender, abarca a toda conducción, chimenea, tubo extractor, etc.

    La postura mantenida por la AP de Barcelona en sus distintas Secciones coincide con las de otras Audiencias, como la SAP de Cáceres (25 de junio de 1984), SAP de Segovia (25 de septiembre de 1984) y SAP de Gerona (28 de marzo de 1985).

V.- Especial consideración de las servidumbres necesarias para la instalación del ascensor.

A resultas de la proliferación de las instalaciones de ascensores en fincas y edificios, se han dado una pluralidad de supuestos con un planteamiento prácticamente idéntico y con un mismo resultado por parte de la jurisprudencia.

El supuesto de hecho es el derivado de la pretensión comunitaria de instalación de ascensor cuyo proyecto invade y precisa de una pequeña superficie de uno de los locales del edificio para la instalación del hueco y caja del ascensor.

En estos supuestos, la Comunidad de Propietarios ha entendido que debe ser de aplicación el mismo redactado del artº 9.1 c) de la LPH y que la Comunidad puede imponer la cesión de unos metros cuadrados del local, necesarios para la instalación del hueco y caja del ascensor y la contraprestación al dueño del local o bien de una cantidad de dinero, o bien de los mismos metros cuadrados en otro lugar común.

Todo y ser, en origen, la misma pretensión que toda servidumbre comunitaria, es decir, la derivada de una nueva instalación comunitaria, en beneficio de ésta y tras los acuerdos legales y procedimentales pertinentes; la diferencia es consustancial con el resto de supuestos de “servidumbres comunitarias”.

Así, la servidumbre de instalación de andamiaje es temporal, parcial y meramente transitoria, y supone una limitación del uso de la terraza o patio durante el transcurso de las obras. La servidumbre de paso de operarios supone una utilización limitada de la vivienda o local, temporal y transitoria, o más concretamente, una limitación condicionada al paso de los operarios de las obras. La servidumbre de conducción o canalización supone la obligación de soportar el paso de una canalización y aunque pueda suponer pérdida de dominio, ésta es tan reducida como el diámetro de la canalización.

La pretensión comunitaria en caso de la instalación de ascensor, es la privación definitiva y no temporal, de unos metros cuadrados de local, que de privativos pasarían a ser comunitarios, con la consiguiente traslación del dominio y afectación de la propiedad privativa, que por la pretensión comunitaria, se ve afectada e incluso limitada, en unos metros cuadrados, que en realidad son cúbicos y que son extraídos del domino privado del dueño del local.

La pretensión podría conceptualizarse como de “expropiación” más que de “servidumbre”.

            Los supuestos de hecho enjuiciados han sido idénticos en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Jaén, Sección 2ª, Sentencia de 20 May. 2003, rec. 157/2003 (LA LEY JURIS: 105/2004); Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6ª, Sentencia de 21 Dic. 2000, rec. 3878/1999 (LA LEY JURIS: 526109/2000); y Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª, Sentencia de 11 Nov. 2004, rec. 283/2004 (LA LEY JURIS: 721/2005).

            En todos estas Sentencias, la controversia se plantea en base al acuerdo adoptado con la mayoría cualificada del art. 17 de la Ley, y admitiendo la necesidad, tanto de invadir parte del local privativo de su propietario por no existir otra solución arquitectónica o ser ésta la menos gravosa, como el acomodar el edificio y sus servicios a los impedimentos y discapacidades de los moradores. Se trata, en definitiva, de decidir si entre las obligaciones que el art. 9.1 c) de la LPH impone a todos los copropietarios de permitir en sus elementos privativos (pisos o locales) las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios comunes de interés general previa indemnización de los daños y perjuicios que le ocasionen, está la de soportar obligatoriamente una obra de instalación como la acordada que, por invadir u ocupar con carácter permanente parte de su propiedad privada le supone la pérdida definitiva de ese espacio y en consecuencia su cesión o venta forzosa sea a cambio de dinero, o de cualquier otra contraprestación de parte de su local.

            Las Salas de Apelación, resuelven acertadamente que el actual régimen de propiedad horizontal transformado por la Ley 8/1999, avanzando en el principio de la función social de la propiedad y en facilitar entre otros servicios los que entrañen eliminación progresiva de barreras arquitectónicas, de las que ya fueron precursoras la Ley 3/1990 de 21 Jun. y, sobre todo, la 15/1995 de 30 May. --referida exclusivamente a espacios comunes--, como desde el ámbito de la Jurisprudencia lo fueron las SSTS 13 Jul. 1994, 5 Jul. 1995, 22 Sep. 1997 o 22 Nov. 1999, lo que supuso fue suavizar el régimen de adopción de acuerdos de la Junta de propietarios liberalizándola de la exigencia de la unanimidad frente a propietarios insolidarios u opositores a cualquier modificación estructural para permitir la instalación de determinados servicios, entre ellos los de ascensor, portería, vigilancia, consejería, etc., que por incidir en elementos comunes y pudiendo afectar al título constitutivo o a los estatutos, precisaba o quedaba supeditado a la conformidad de todos los propietarios.

Pero, como bien resuelven las Salas de Apelación, no se habilita una legitimación, con base a los imprecisos términos del art. 9.1 c), de imposición de obras o servicios que entrañen privación total o parcial de elementos privativos, aun contra la voluntad de su titular, fuera de la obligación genérica del propio precepto --cuya redacción, por cierto, apenas ha sufrido cambio en esta materia desde su instauración por la Ley 49/1960-- y que no va más a allá de la de consentir las reparaciones que exige el mantenimiento de los servicios del inmueble o las servidumbres imprescindibles requeridas para la creación de servicios de interés general, concepto y naturaleza de servidumbre en la que, según la posición mayoritaria de los comentaristas más autorizados, no encuentran alojamiento obras como la que tratan de ubicar la caja del ascensor, lo que supone, ocupar y abrir hueco dentro del local de privativo, en situación de privar a su propietario de una parte del mismo que no sólo invade sino que desmiembra, incomunica y hace propio la Comunidad, y entraña la pérdida de su dominio que de privado pasa a ser común.

Esta pretensión, es calificada no ya de verdadera servidumbre sino de cesión, venta o expropiación forzosa de índole privada y sobre elementos privativos en uso de una malentendida facultad de disposición que la Ley de ningún modo concede a la Comunidad frente al propietario, amparado en su derecho, no sólo por los arts. 348 del CC y 33 de la Constitución, sino incluso por el contenido del art. 3 a) y 11.3 de la propia LPH al precisar para su realización el consentimiento de éste.

Así las cosas, a criterio de las Salas, la colisión entre este derecho y la obligación de servidumbre, no puede siquiera plantearse cuando, bajo el manto de una restricción de dominio, lo que el acuerdo comunitario cobija en realidad es la privación del mismo contra la voluntad de su propietario.

En este mismo sentido se han manifestado también las Sentencias de la AP de Valladolid (Sección 3.ª) S 24 Nov. 1998, Madrid S 30 Jun. 2000 y Sevilla S 21 Dic. 2000, que coinciden con este mismo criterio y solamente cuando la ocupación es mínima o semejante a la que racionalmente es tolerable sin pérdida absoluta de su espacio privado, cabe aceptar, del mismo modo o con alcance similar al que genera el encofrado de bajantes, vigas maestras, cables, etc., pero no la ocupación total del espacio suficiente para ubicar el hueco y caja de ascensor, aunque lo sea en poco más de 2 m².

Sucumbe, pues, en estos casos, la pretensión comunitaria, al impedir estas Salas adoptar en Derecho otra solución distinta, que venza la oposición de los propietarios del local obligándoles a una venta forzosa u ocupación forzosa contra su voluntad, para el caso de que no se alcance un acuerdo que remedie, desde la solidaridad, la situación de conflicto surgida desde lícitas y amparables aspiraciones de los demás copropietarios de poder disfrutar de su vivienda de manera digna y adecuada, tal como les reconoce el art. 47 de la Constitución y para cuya efectividad, sin duda, será preciso el remover los obstáculos surgidos desde intereses, en conflicto, más o menos justificados.

            VI.- Regulación de las servidumbres derivadas de la propiedad horizontal a resultas de la aprobación del Código Civil de Catalunya por Ley 5/2006 del Parlamento de Catalunya. (1)

            La regulación de la propiedad horizontal por el Código Civil de Catalunya aprobado por Ley del Parlamento de Catalunya 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto relativo a derechos reales, supone que, para Catalunya esta normativa tenga su especial y propio redactado normativo.

           

            Sin embargo, el Código Civil de Catalunya, en la regulación de las servidumbres derivadas de la propiedad horizontal no ofrece particularidad o singularidad con relación a la LPH estatal.

            El artº 553-39 del Código Civil de Catalunya contiene una previsión similar de las obligaciones comunitarias y privativas, y de la imposición de servidumbres para obras de conservación o de mejora.

            Los párrafos c) y d) del artº 9 LPH están similarmente redactados en los puntos 2 y 3 del artº 553-39 del CC Cat., por lo que, a criterio de este autor, son aplicables los principios jurisprudenciales que se han hecho referencia en este artículo.

            La resolución de los primeros litigios por parte la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, merecerá su especial estudio para comprobar si ésta continúa aplicando los criterios hasta ahora asentados por las Sentencias del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales.

                       

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            (1) De este mismo autor, Joaquim Martí Martí: “La nueva regulación de la Propiedad Horizontal en Catalunya”. Editorial Bosch Civil. 2006.

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