Andrés Marín Labera y Montserrat Oliveras Vivancos- abogado, socio del Bufete Oliveras Calix Advocats

Hace ya unos años, los despachos de abogados que se dedicaban al derecho privado se ocupaban de todas las materias jurídicas. Con el transcurso del tiempo, y especialmente por necesidades objetivas como eran saber más de una materia, dado el aumento de legislación, y la complejidad de nuestra sociedad, nos fuimos especializando, dedicándonos exclusivamente a una rama del derecho. De ahí que se impusieran los despachos colectivos con abogados especializados en distintas áreas.

 Hoy no se entendería un despacho sin concebir el Derecho de una forma transversal, y es así que os proponemos una reflexión sobre una materia que une distintas ramas del derecho matrimonial y del derecho laboral y que confluyen en los efectos para los cónyuges a partir de una ruptura matrimonial: los derechos post mortem del que fuera pareja.

Uno de los aspectos más novedosos de la Ley 40/2007, de medidas en materia de Seguridad Social es la modificación de los supuestos y requisitos para reconocer la pensión de viudedad, una prestación que hasta la reforma obedecía a una situación histórica muy concreta de nuestro país y que a partir de ahora bajo la  apariencia de una pensión reciclada, moderna y adaptada a la nueva realidad social, puede convertirse en el punto de inflexión de un profundo cambio (evidentemente a la baja) de todo nuestro sistema de prestaciones de Seguridad Social.

Con la reforma de la pensión de viudedad, un concepto intrínsicamente unido al derecho matrimonial, se pretende extender la acción protectora a nuevos modelos de familia surgidos como consecuencia de las nuevas modalidades convivenciales, pero no nos equivoquemos: el derecho de familia una vez más, por sensibilidad social, es la excusa para experimentar imponiendo nuevos criterios y requisitos.

Así en primer lugar se recorta la prestación en aquellos supuestos de “matrimonios de conveniencia” (joven que se casa con mayor enfermo terminal y hereda una pensión de viudedad) evitando la picaresca, tan perseguida desde otra óptica por el Registro Civil, exigiendo como requisito que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de antelación a la fecha del fallecimiento o en su defecto, acreditar la existencia de hijos comunes.

Si no se alcanza el año de antelación a la fecha del fallecimiento, se podrá reconocer la pensión si se acredita un periodo de convivencia anterior, debidamente acreditado como pareja de hecho que sumado al de duración del matrimonio alcancen los 2 años.

Un segundo recorte de la prestación lo encontramos en los miembros de la pareja separados. Como ya hacía la anterior regulación, se reconoce el derecho a pensión de viudedad con independencia de que se hubiera determinado la separación o el divorcio, pero introduciendo un nuevo elemento a modo de requisito: que el superviviente sea acreedor de una pensión compensatoria y que ésta se extinga como consecuencia del fallecimiento. ¿En una sociedad en constante lucha por la plena incorporación de la mujer al mercado de trabajo, en la plena equiparación de derechos y de oportunidades entre hombres y mujeres, qué sentido tiene este requisito en una reforma de Seguridad Social de 2007?

Siendo en los actuales convenios o sentencias de separación o divorcio la pensión compensatoria, un valor a la baja (en las ocasiones que se da son temporales, siendo anecdóticas las pensiones indefinidas), este requisito introducido en la Ley 40/2007 viene a ser el anticipo de la extinción del derecho.

Algo similar sucede en el caso de nulidad matrimonial, ya que sólo se reconocerá pensión de viudedad al que sobrevive, en el caso en que se la haya reconocido el derecho a la indemnización prevista en el artículo 98 del Código Civil (la que se concede al cónyuge de buena fe).

Pero sin lugar a dudas, la Ley 40/2007 pretende dar respuesta a una de las reivindicaciones históricas de algunos colectivos sociales (el más claro exponente el colectivo homosexual): la extensión de la pensión de viudedad a las parejas de hecho. El último reducto que hasta ahora se venía resistiendo a la equiparación total de derechos entre los ciudadanos: para tener derecho a la prestación de viudedad, por su propia definición, era condición pasar por el matrimonio, sin que tuvieran lugar dentro de la prestación (salvo alguna excepción jurisprudencial) las parejas de hecho.

Ahora bien, con la aprobación del matrimonio homosexual, la reforma operada en la pensión de viudedad en relación a las parejas de hecho ha perdido ese alo reivindicativo para adquirir otra dimensión jurídica de alcance imprevisible.

Por primera vez, una norma estatal regula una institución que hasta ahora se encontraba dispersa en todo un abanico de normativa autonómica (casi todas las comunidades autónomas tienen su propia Ley de parejas de hecho) y nos da una definición propia de Seguridad Social de alcance estatal: “tiene la consideración de pareja de hecho la constituida con análoga relación de afectividad a la conyugal, por quienes no hallándose impedidos para contraer matrimonio, no tengan vínculo matrimonial con otra persona y acrediten una convivencia estable y notoria anterior al fallecimiento de al menos 5 años”.

Se introduce por primera vez un requisito para el reconocimiento de una prestación cuyo cumplimiento no depende del propio ordenamiento de Seguridad Social (de ámbito estatal) sino que depende de los distintos ordenamientos autonómicos: “necesaria inscripción en algún Registro de parejas de hecho existentes en las comunidades autónomas o ayuntamientos”, con los evidentes problemas de constitucionalidad que ello puede ocasionar

¿Pero estamos ante una verdadera equiparación en la pensión de viudedad del matrimonio con las parejas de hecho?

La respuesta es evidentemente NO. De entrada frente al año de duración mínima que se exige al matrimonio para poder acceder a la prestación, en las parejas de hecho es necesaria una convivencia mínima de 5 años ¿por qué?

Pero no sólo este requisito temporal marca la gran diferencia entre una modalidad convivencial y otra. La regulación de la pensión de viudedad para las parejas de hecho encubre lo que tal vez sea la auténtica intencionalidad del legislador: el tránsito de una prestación contributiva a una modalidad meramente asistencial.

Así a los requisitos de inscripción y convivencia se crean también unos requisitos económicos:

Que los ingresos en el año anterior al fallecimiento no superen el 50% obtenidos por la pareja en total, o alternativamente que no superen el 25% de los mismos si no hay hijos en común con derecho a pensión de orfandad; o bien, si no se accede a la pensión por ninguna de las 2 posibilidades anteriores, se podrá reconocer el derecho a la pensión si se acredita que los ingresos del sobreviviente son inferiores 1,5 veces el SMI, incrementándose el límite en 0,5 por cada hijo común con derecho a pensión de orfandad que conviva con el sobreviviente.

Se condiciona así en la práctica, el cobro de la pensión a la total dependencia económica de la pareja supérstite de las rentas del causante, abandonando los requisitos característicos del sistema contributivo (afiliación, alta, carencia, etc) para posicionarla como una prestación de carácter asistencial.

Es en definitiva la puesta de largo de una de las prestaciones de menor cuantía, antes de su paulatina pero irreversible desaparición a la vez que, amparándose en las nuevas realidades sociales, sirve de “conejillo de indias” para un posible replanteamiento del todas las prestaciones de Seguridad Social.