Carlos Antolí, socio de Abocam abogados

A menudo se produce la circunstancia de que algún familiar acceda a que otro, habitualmente entre padres e hijos, pueda residir gratuitamente en un inmueble propiedad de aquéllos al objeto de facilitarles los inicios de la vida matrimonial o simplemente paliar una situación temporal delicada.

El problema se origina cuando surge una crisis conyugal que desemboca en un ruptura (separación o divorcio) de forma contenciosa o no acordada previamente, dado que la vivienda constituye el hogar conyugal y por tanto es susceptible de ser atribuido por sentencia a cualquiera de ellos, aunque generalmente, se suele adjudicar a la esposa con hijos menores.

Pues bien, la atribución de la vivienda conyugal al cónyuge que no coincide familiarmente con la propiedad que la ha prestado o cedido, suele originar la consiguiente reclamación por parte del cedente con el propósito de poder recuperar la posesión del bien.

La parte que defiende su derecho a retener la vivienda y por tanto su posesión, se ampara en lo dispuesto en los artículos 1.320 del Código Civil, artículo 9 del Codi de Familia en relación con el artículo 39 de la Constitución Española alegando la existencia de contrato de comodato y basándolo en la necesidad familiar de la misma.

La contraparte, es decir, la parte interesada en recuperar la posesión del bien, suele alegar la existencia de un precario, interponiendo la correspondiente acción judicial (juicio verbal regulado en el artículo 250.1.2 de la LEC), para la recuperación plena de la posesión.

Por ello, conviene recordar que el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced alguna, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia (concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1563.3 de la LEC de 1881) que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano sino que amplia los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título para poseer, teniendo en todas ellas, la posibilidad el titular del derecho de poder recuperar el señorío de la cosa.

En cambio, el comodato, tal y como regula el artículo 1740 del Código Civil, puede decirse que en realidad es un préstamo de uso cuyas principales notas características son la gratuidad y la duración temporal. Esta duración puede venir fijada en virtud de pacto expreso entre las partes, por razón del uso que se convino de forma concreta, o en defecto de ambos, por la costumbre de la tierra (art. 1750 Cc).

Ante esta doble vertiente de análisis, lo habitual es que el préstamo o la tolerancia de uso por parte del familiar no suele regularse por escrito, pero debe aclararse que el aspecto más importante de estos litigios es el de la “temporalidad o no” del uso del bien concreto objeto de debate.

Y entre tales circunstancias, la jurisprudencia ha ido modificando sus criterios generalistas de protección de la necesidad familiar (TS 2/12/92), con base a criterios subjetivos, hasta llegar a la actual doctrina que aboga porque el comodato sea la excepción (situación clara, manifiesta e inequívoca) en el que se acredite el destino de la cesión y la duración de la misma y por tanto calificando, generalmente la cesión como un precario.

En conclusión, el hecho de que el uso de la vivienda pueda ser atribuida mediante resolución judicial no puede suponer, por si misma, un título que legitime la ocupación respecto a los propietarios o titulares de un derecho real (res inter alius acta) y nunca puede suponer una condena o carga para ellos que lesione sus derechos (STS 31/12/94), aconsejando siempre, a efectos preventivos, la realización de documentos escritos que justifiquen siempre el uso, duración y naturaleza de la cesión.