El movimiento migratorio de una población cada día más global y su asentamiento en países distintos del de su origen, ha originado que en la actualidad el estudio del Derecho Internacional privado, tome cada día mayor protagonismo.

Dentro de una Europa Única, que facilita la libre movilidad de los nacionales de los estados miembros, encontrándonos en un país donde el fenómeno de la inmigración ha sufrido un aumento considerable.

En cuanto al Derecho de Familia, con más asiduidad vemos matrimonios de personas de diferente nacionalidad, o que siendo ésta la misma, se casaron y establecieron su primer domicilio familiar fuera de su país de origen.

 En estos casos, las normas que rigen dicho matrimonio, así como la crisis o ruptura del mismo, supone la necesidad de un estudio previo de ese elemento de "extranjería" desde la óptica de la competencia judicial internacional y la ley aplicable.

Es decir, en primer lugar deberemos preguntarnos, en los organismos judiciales de qué Estado podrán interponer el procedimiento judicial en relación con su matrimonio o con la responsabilidad parental derivada de la existencia de prole común.

La Ley de Enjuiciamiento civil, en su artículo 36, determina la extensión de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles, sometiendo la misma a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios en los que España sea parte.

Así en primer lugar deberá comprobarse que no exista un Tratado o Convenio bilateral en relación con la competencia judicial internacional firmado los Estados de los que son nacionales los esposos.

En este sentido, sin olvidar el Reglamento (CE) nº44/2001, sobre obligaciones alimentarias, hemos de hacer especial mención al Reglamento nº 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea, relativo, entre otros, a la competencia en materia matrimonial y de responsabilidad parental; directamente aplicable en los países miembros de la Unión Europea, excepto Dinamarca. El objetivo de crear un espacio de seguridad jurídica dentro de la realidad que supone la libre movilidad entre nacionales de un Estado miembro, ha llevado a una progresiva ampliación de los puntos de conexión, que juegan de forma alternativa, en el artículo 3 del cuerpo del Reglamento; lo que supone en la práctica un acercamiento de la Ley a la Sociedad facilitando el acceso de este matrimonio en crisis a la tutela judicial efectiva, respondiendo a la necesidad de que las partes puedan interponer ese proceso en un Estado en el que tengan un vínculo real y efectivo.

O dicho de otro modo, un español casado con una mujer de nacionalidad alemana y cuyo domicilio familiar se encuentra en Italia, y que tras la separación de hecho ha vuelto a su país de origen, según el citado artículo 3, tendrá diversas opciones a la hora de decidir ante los Tribunales de qué país se presentará una futura Demanda de divorcio.

En defecto de Tratado o Convenio Internacional aplicable, la competencia judicial vendrá determinada por el art. 22.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Una vez determinada la competencia de los Tribunales de un Estado, tendremos que estudiar qué ley resulta aplicable a las pretensiones que queremos hacer valer. Deberá distinguirse desde el principio entre la ley aplicable a los efectos del matrimonio (artículo 9.3 Código civil), en especial al régimen económico matrimonial; de la ley aplicable a la separación o divorcio (artículo 107 Código civil). Este estudio puede concluir que debe aplicarse uno o incluso varios derechos extranjeros, lo que supone la necesidad del estudio de los mismos, y principalmente de la Legislación Europea.
Si bien parece que éstos son casos excepcionales, debemos recordar que ya nos encontramos con esta misma problemática a pequeña escala dentro de nuestro propio ordenamiento jurídico, rico en derechos forales.

CRISTINA PÉREZ AMARANTE
Advocada del Bufet d´Avel.lina Rucosa Escudé, Advocats