Entre las funciones que la patria potestad encomienda a los progenitores (padres) para con los hijos: alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, velar por ellos, representarlos y administrar sus bienes, existe también la de tenerlos en su compañía, cuidarlos, custodiarlos y convivir con ellos. Por ello en los casos en que los padres conviven con los hijos la denominada "guarda y custodia" queda englobada en el resto de derechos-deberes inherentes a la patria potestad. Cuando los padres entran en crisis matrimonial y rompen su convivencia la "guarda y custodia" adquiere entidad propia con regulación legal específica desdoblándose en "guarda y custodia" y "régimen de visitas".

El concepto de guarda y custodia y la naturaleza del régimen de visitas tienen múltiples matices según el sistema jurídico que los regula. En nuestro ordenamiento "la guarda y custodia" es el derecho-deber de cuidar al menor separado de la patria potestad que es la responsabilidad y las decisiones sobre el menor; No obstante, existen normas de confluencia entre ambos, así en el Código Civil se establece como regla general que el progenitor custodio ostente el ejercicio de la patria potestad, a no ser que haya acuerdo o petición de parte decisión judicial en otro sentido. En el Código de Familia Catalán a falta de acuerdo de los cónyuges el Juez tendrá que resolver en uno u otro sentido.

Custodia compartida: ¿posibilidad real?. Hasta ahora y en interés de los clientes estábamos solicitando ante los Tribunales de Justicia en los procesos de crisis matrimonial, a través de convenio regulador o a petición de parte, el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores, si bien la guarda y custodia se establecía a favor de uno y al otro el correspondiente régimen de visitas. A veces solicitábamos visitas que podían representar 12-14 días mensuales con pernocta y periodos vacacionales por mitad, por lo que al solicitar el coejercicio de la patria potestad con estos sistemas de visitas, aunque el título era de "guarda unilateral", se estaba ante una real distribución de la custodia de los hijos. Si solicitábamos parecida distribución de días para ambos progenitores bajo el título "custodia compartida" a solicitud de una parte, e incluso en convenios reguladores, corríamos el riesgo de encontrarnos con un informe desfavorable del Ministerio Fiscal o resolución denegatoria por parte del Juez. Es decir, la solicitud de custodia compartida era admitida en muy pocas ocasiones y con carácter de excepcional y dentro de un acuerdo de los progenitores, dado que, si bien el legislador no la prohibía expresamente tampoco la había contemplado.

La nueva reforma en materia de separación y divorcio establecerá la posibilidad de que los progenitores decidan si desean ejercer de forma compartida el ejercicio de la patria potestad y la guarda y custodia de los hijos, incluso el juez a instancia de parte podrá resolver en ese sentido. No obstante, no nos confundamos porque la alternancia o distribución en el cuidado de los hijos, la llamemos como la llamemos, requiere un esfuerzo y voluntad de los dos progenitores y si ello no se transmite en el procedimiento, salvando el acuerdo, difícilmente la podrán otorgar los jueces.
No es objeto de este artículo analizar el por qué de la necesidad social de regulación legal de la custodia compartida, ni el por qué anteriormente existía una preferente atribución hacia la madre de la guarda y custodia de los hijos, que de explicaciones haberlas haylas. Miremos hacia el futuro y recibamos con optimismo los cambios legales que en el fondo obedecen al deseo social de que ambos progenitores quieran mayor responsabilidad sobre sus hijos en los momentos de crisis de la familia, por que el más favorecido por dicho cambio social es el menor. Pero, no olvidemos el pasado lleno de incidentes judiciales por incumplimientos de sentencias, entre otros muchos en regimenes de visitas por no hacer y a veces, por no dejar hacer. Hagamos un esfuerzo en adoptar acuerdos y proponer propuestas, sobretodo salvaguardando y protegiendo los intereses del menor y según nuestras posibilidades, y exijamos a todos los interventores de la Administración de Justicia que nos asesoren y ayuden para conseguirlo.
    
CRISTINA OGAZÓN RIVERA
Abogada y Titular de la Firma
Ogazón Rivera Abogados