Su cDado el carácter ómnibus de la Ley de Reforma del Sistema Financiero aprobada por el Congreso de Diputados el pasado 30 de octubre, no debe extrañar que los contratos parabancarios también hayan sido objeto de atención por el legislador.

 por Claudi Rossell
 
  reciente difusión hace ya tiempo que viene demandando reformas legislativas encaminadas a dotarlos de mayor seguridad jurídica, y desde esta perspectiva sólo cabe lamentar la insuficiencia del cambio operado. Así, pese al heteróclito y extenso conjunto al fin aprobado, sólo tres son las reformas dirigidas a potenciar el recurso a los contratos parabancarios. Sin embargo, debe darse la bienvenida a las mismas, dado el acierto de las medidas adoptadas.
Por su importancia, empezamos destacando la reforma operada por el artículo 16, bajo el título de "Flexibilización del Régimen de Garantías", de la Disposición Adicional Décima de la Ley 37/1998, de Reforma de la Ley del Mercado de Valores. Su objeto son los acuerdos de compensación contractual que contienen ciertos contratos marco, altamente estandarizados y al amparo de los cuales se celebran operaciones bien de derivados OTC (como el ISDA o el CMOF), bien de repo (como el GMRA) o bien de préstamos de valores (como el EMA, también aplicable a repos).  
Tales contratos se usan con la intención de celebrar una pluralidad de operaciones, pese a lo cual se considera que de este modo surge una relación negocial única. En consecuencia, en caso de vencimiento anticipado o de resolución de los mismos, se prevé la liquidación de la totalidad de las operaciones celebradas, lo que resultará en una única obligación entre las partes, cuyo importe será el saldo neto calculado según las previsiones del contrato marco.

El recurso a esta técnica (denominado close out netting en inglés), y que implica una notable excepción a los principios del Derecho Concursal español, al ser esencial su admisibilidad pese al estado de insolvencia de alguna de las partes, se verá favorecido en el futuro en virtud de las modificaciones siguientes:

En primer lugar, su ámbito objetivo se extiende a las cesiones temporales de activos (entre las que se incluyen las operaciones de repo y de doble), así como a las de prestamos de valores, en contraste con su anterior limitación a los derivados OTC.

En segundo lugar, también se facilita el recurso a las cesiones en garantía, como el margin, cuya viabilidad descansa en la transmisión de dinero u otros activos entre las partes, con el fin de reducir el saldo neto que resultaría exigible en caso de extinción del contrato marco. La única exigencia a la que se somete la eficacia de tales cesiones, así como la de las demás garantías concertadas, reside precisamente en la efectiva transmisión del bien dado en garantía (en la forma que venga impuesta por su propia naturaleza), así como en su documentación privada, sin que se exija el otorgamiento de documento público.

De este modo, el legislador ha intentado remover el principal obstáculo que en derecho español existía a la difusión de las operaciones contempladas en esta norma. Sin embargo, la admisibilidad de los acuerdos de compensación contractual se somete a severas limitaciones en atención a la importante excepción que implican. Así, sigue requiriéndose que al menos una de las partes sea una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión, lo que se justifica en el carácter profesional de las partes que celebran este tipo de contratos marco. Y además, su ámbito objetivo se restringe a unas determinadas operaciones, definida una de ellas por remisión al artículo 2.2 de la vigente Ley del Mercado de Valores.

Sin embargo, ya que la norma a la que se remite el legislador resulta ser más restringida que la categoría más genérica de derivados OTC, se ha entendido necesario introducir una mención específica a los derivados de crédito. Sirva esta observación para evidenciar los problemas causados por la ausencia de una definición amplia de derivado en Derecho español, lo que permite augurar el surgimiento de tensiones interpretativas ante futuras modalidades de derivados que no encuentren cabida en el citado artículo 2.2 de la Ley del Mercado de Valores.

 El resto de innovaciones que la nueva legislación introduce respecto de los contratos parabancarios se refieren también a contratos atípicos, aunque de un uso mucho más difundido entre las pequeñas y medianas empresas que los anteriores. Éste es el caso de la regulación de la cesión global de créditos con las administraciones públicas que incorpora el artículo 17, bajo el título de "Cesión de Créditos con una Administración Pública", y cuyo fin es potenciar el recurso al factoring por parte de los contratistas con las administraciones públicas. Se supera por esta vía la limitación de que adolecía el régimen de cesión global de la Disposición Adicional Tercera de la Ley Reguladora de las Entidades de Capital-Riesgo y de sus Sociedades Gestoras, de cuyo ámbito se excluyeron expresamente los créditos con las administraciones públicas. De hecho, la nueva regulación sigue fielmente el patrón de la anteriormente referida, si bien adiciona una importante diferencia. Así, el nuevo artículo 100.5.f del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas exige la previa notificación de la cesión a la administración pública cedida para excepcionar los efectos de la retroacción de la quiebra del contratista sobre la cesión, según lo previsto en el artículo 878.2 del Código de Comercio. Por último, ya sólo nos cabe dejar constancia de la Disposición Adicional Decimonovena, en virtud de la cual se autoriza a las entidades de derecho público autonómicas de crédito público la celebración de operaciones de arrendamiento financiero o leasing.

Claudi Rossell
Doctor en Derecho y Abogado