Jordi Font Bardia. Socio Director

Expresiones como “Reestructuración o Reorganización empresarial” las podemos oír con cierta frecuencia, pero ¿qué son exactamente?, y sobre todo ¿para qué sirven?

Podríamos definirlas como procesos compuestos por una o más operaciones societarias tales como fusiones, escisiones, aportaciones no dinerarias a sociedades, canjes de valores, etc., que permitan alcanzar, en los grupos empresariales, mayor eficiencia, mayor seguridad de sus activos, más facilidad para la obtención de financiación. En definitiva objetivos económicos que incrementan la rentabilidad, así como la permanencia de las estructuras empresariales.

Evidentemente todos los Estados miembros de la CEE estuvieron interesados en favorecer este tipo de procesos. Fruto de ello fue la  Directiva de la CEE de 1990 (90/434/CEE) que definió las diferentes operaciones societarias, y aseguró la neutralidad fiscal de las mismas.

La citada disposición, de obligada incorporación en la legislación de los países miembros de la CEE, estableció que las normas fiscales de estos Estados no impusieran un coste tributario que hicieran inviable las reestructuraciones que se querían favorecer. La ley 29/1991 incorporó a nuestro ordenamiento  la Directiva de la CEE, y la ley 43/1995 la introdujo en el Impuesto sobre Sociedades.

La Directiva previó una norma “antiabuso” que no permitía el trato fiscalmente favorable para aquellas operaciones cuyo principal objetivo fuera el fraude o la elusión fiscal. Admitiéndose la presunción de que esta circunstancia se daba en ausencia de “motivo económico válido” que justificara tales operaciones.

Norma “antiabuso” que ha sido incorporada a nuestro Impuesto sobre Sociedades para aquellas operaciones que “tengan como principal objetivo el fraude o evasión fiscal”, y “En particular….no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, … sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal”.

La interpretación partidaria y un tanto cicatera de la citada norma, realizada por la Inspección, ha llevado a que, en la práctica, sea el contribuyente quien esté obligado a probar la existencia del “motivo económico válido”, siendo la propia Inspección quien juzga si se da o no tal condición.

Consecuentemente, si no se consigue convencer al inspector, el contribuyente se enfrentará a un “Acta”, que arrojará una deuda tributaria, cuya cuantía  -aunque no incorpore sanciones- es de la suficiente magnitud como para conseguir el efecto contrario al que se pretendía con la reorganización.

Aunque puede acudirse a los tribunales y obtener finalmente una resolución favorable, la necesidad de avalar o garantizar la deuda, en situaciones económicas como las actuales, pueden condicionar de tal forma la capacidad de financiación de la compañía que la haga inviable.

Para que la Directiva, y las adaptaciones a la normativa interna, consigan la finalidad pretendida, sin que conlleve inseguridad jurídica para las empresas que se acojan a la misma, la Inspección debería hacer una interpretación más ajustada a la reciente jurisprudencia establecida por la Audiencia Nacional (sentencia 5 de marzo de 2008).  Haciendo una simplificación excesiva, que la sentencia no merece, podríamos sintetizarla de la siguiente forma:

1- Debe existir una correlación entre la falta de “motivo económico válido” y la intención de defraudar o de eludir el tributo. Entendiendo por tal, la realización de un conjunto de actos artificiosos o de negocios impropios, cuya única finalidad es someterse a una menor tributación de la que hubiera correspondido, si se hubieran hecho los actos o negocios más usuales para conseguir el mismo resultado.

2- En el supuesto que hubiera quedado acreditado la existencia de motivo económico, debe corresponder a la Inspección probar la falta de validez del mismo, ya que es ésta quien quiere hacer valer el derecho a exigir la deuda tributaria.

3- Debe admitirse como método para acreditar la existencia de motivo económico, la valoración que un facultativo, como puede ser un Economista, realice mediante Informe Pericial relativo a las operaciones efectuadas.

La mencionada sentencia recoge explícitamente la admisión a trámite de prueba pericial consistente en un dictamen de un Economista, concluyendo, a partir del mismo, la existencia del “motivo económico válido”.

Finalmente, y como resumen de lo expuesto, debemos aconsejar a los grupos empresariales inmersos en operaciones de reestructuración, que sometan el proyecto al Informe de un Economista que avale el motivo económico.

No debe olvidarse que estas son operaciones que controla de cerca la Inspección, y ésta puede presentarse en el peor momento.