Francisco Campá Berthon. Socio director

En la actualidad, la seguridad en las obras y  el cumplimiento de las normas de prevención,  se han  convertido en uno de los problemas más destacados en el sector de la construcción.

Todos los incumplimientos  comportan una responsabilidad que de una u otra forma afectan a las personas y empresas que están inmersas en este sector. Las responsabilidades pueden ser de orden laboral, administrativo, civil y penal, exigiéndose cada una de ellas de diferentes maneras.

Los promotores están obligados a designar a un técnico especialista que se encargue de coordinar la aplicación de  los principios generales de prevención enumerados en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales.  También se encuentran obligados a  nombrar  a un coordinador de seguridad y salud durante la  realización de la obra. Las constructoras  principales –contratistas-  tienen que mantener un encargado de seguridad en la obra, función que habitualmente realiza el Jefe de Obra.

Las normas de seguridad se encuentran contenidas en el Real Decreto 1627/1997, donde se introdujeron sustanciales cambios dentro de la organización y dirección de la seguridad en las obras. Probablemente,  lo más trascendental  respecto a los Arquitectos Técnicos- Aparejadores, fue la derogación  de la obligación de que estos profesionales fueran los coordinadores, encargados y/o responsables del cumplimiento de las medidas de previsión  y seguridad. Pero  aunque se dictó  y entró  en vigor este decreto, la práctica habitual  conlleva que  continúen siendo   los que asumen todas las responsabilidades  inherentes en la seguridad.

Hechos estos comentarios  iniciales a título de introducción, nos vemos obligados a hablar del conjunto de responsabilidades, en quién recaen y de las consecuencias que comportan para todas las personas o entidades que participan en la realización de una obra.

RESPONSABILIDAD

Por responsabilidad entendemos aquellas consecuencias de orden negativo que pueden recaer sobre un sujeto por el incumplimiento de sus obligaciones y la reacción del ordenamiento jurídico  hacia estos actos contrarios al derecho. Las responsabilidades serán distintas según el sujeto  al que se le exige y dentro del mundo de la construcción  podríamos diferenciarlas  por su participación en el proceso y en las diferentes relaciones jurídicas que nacen. Por lo tanto podemos decir que todas la empresas – personas jurídicas- que participan pueden ser responsables dentro del orden civil, laboral, y administrativo;  los profesionales- personas físicas- lo serán  civil y penalmente. Aunque erróneamente se dice que las entidades constructoras  y promotoras en ocasiones son responsables penales, esta afirmación es totalmente  incierta, en tanto que las personas jurídicas de cualquier tipo no pueden delinquir porque  les faltan los elementos  primordiales  para la comisión de una infracción  penal, la voluntad y la capacidad. El derecho penal  tiene una máxima que se expresa  diciendo “societas delinquere non potest¨ (las sociedades no pueden delinquir), lo cual es obvio dado que una escritura o un papel no tiene capacidad para actuar, por lo tanto son las personas que las representan las que delinquen. Aunque la reforma del Código Penal de 1.995 generó de forma encubierta una responsabilidad penal de las sociedades, siguiendo las directivas de la comunidad europea, en la actualidad se está debatiendo una nueva reforma de ese texto legal donde se instaura de forma expresa la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En opinión de quien suscribe, esta responsabilidad que se instaura, carece de contenido real tanto en cuanto –como he dicho- las penas a las que se podrá condenar a las mismas, casi en su totalidad, ya se encuentran recogidas en el vigente y las condenas de prisión se hacen de difícil cumplimiento para una escritura, porque ¿se imaginan una escritura entre rejas?. Evidentemente que no, por tanto, siempre serán responsables penales, de una forma u otra, aquellas personas físicas que se hallen al frente de las mismas.

Responsabilidad administrativa.- El artículo 2 del Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones  en el Orden  Social ( TRISOS) define como sujetos que pueden ser responsables a las personas físicas, jurídicas y comunidades de bienes que incurren en aquellas acciones u omisiones que la norma considera infracción. En relación  con la disposición  mencionada, el artículo 5.2º  del mismo texto legal  determina conceptualmente lo que la norma tiene por infracción de las normas en materia de prevención de riesgos laborales y las formas comisión de estas infracciones contenidas en el Texto Refundido de la Ley y otras normas especificas; es decir, por acción u omisión.

En conclusión, podemos decir que  las disposiciones  transcritas de la norma determinan de manera clara  quiénes son los sujetos que tienen responsabilidad en este orden: Empresarios (contratistas y subcontratistas), Promotores (propiedades) y Trabajadores Autónomos (subcontratistas o cuadrillas).

En los procedimientos de exigencia de responsabilidad administrativa,  se han de mantener los principios que rigen en todos los órdenes, es decir, la presunción  de inocencia, de legalidad, non bis in idem, irretroactividad de las leyes y de las normas sancionadoras. En base a estos principios, es la administración  la que ha de probar la existencia del incumplimiento que imputa a los sujetos presuntamente responsables.

Hasta aquí hemos dicho  lo que la norma y los principios constitucionales sostienen para  garantizar  los derechos de los trabajadores, pero en la práctica habitual  están lejos de su cumplimiento estricto.

La responsabilidad administrativa, igual que la civil, son responsabilidades que se podrían denominar ¨en cascada¨ y cuando decimos esto  es porque  se inicia con un acto u omisión  cometido por cualquiera de los miembros de la cadena productiva de la construcción.  Esta cadena tiene su primer eslabón en la promotora  que adjudica  a  una o varias  constructoras la totalidad  o parte de la ejecución de los proyectos de obra. La constructora  (segundo eslabón)  subcontrata a una serie  de industriales para la realización  de diferentes capítulos del proyecto de obra y por último estos industriales (tercer eslabón) contratan a trabajadores autónomos o cuadrillas ( cuarto eslabón)  para la ejecución básica. La responsabilidad de los actos cometidos por la cuadrilla conllevan la responsabilidad a todos los eslabones productivos anteriores que habitualmente perjudican directamente al constructor  ya que es quién se verá obligado a hacer frente a las sanciones económicas que pueden imponerse si los eslabones productivos inferiores no lo pudiesen realizar.  Sí es cierto que podrá  intentar retener los pagos  por importe de las sanciones a las que haya hecho frente, pero estas retenciones acostumbran a causar problemas,  dado que el último eslabón  amenazará con retrasar la obra,  haciendo paradas los trabajadores  hasta  abandonar el contrato, y todo esto a la larga producirá penalizaciones por parte de la promotora.  Además quién llegare a hacer  frente a la sanción es la promotora, la que retendrá de las certificaciones las cantidades correspondientes a las sanciones impuestas, sin que ésta pueda hacer nada para evitarlo.

La cruda realidad de la construcción  nos sitúa delante de una realidad procesal bien diferente de aquella  que nos plantea el ordenamiento jurídico y los principios de garantía. Cuando se habla de que la prueba de la comisión de la infracción  administrativa recae sobre la administración, es una entelequia (ficción). Esta afirmación no la realizo desde el apasionamiento o desde el desconocimiento, sino  a través de la experiencia acumulada durante unos cuantos años  de ejercicio defendiendo los intereses de empresas y profesionales del sector. La administración  da  preeminencia  a todo lo que a ella respecta, los funcionarios que llevan a término estas funciones y la carga  de la prueba  se invierte y entonces  es el administrado el que ha de acreditar  que lo que defiende el funcionario no se ajusta a la verdad. La administración da casi la condición  de fedatario  público a su personal y el administrado  ya puede hacer las mil y una  para  demostrar que la apreciación  del funcionario es incorrecta. A título de ejemplo explicaré  una experiencia vivida  hace un tiempo  que podrá dar una visión más exacta  a lo que se enfrentan los profesionales y empresarios para conseguir cualquier cosa  positiva  delante del inmovilismo de la administración.

Como decía, hace un par de años,  se presentó  en las oficinas de una empresa un funcionario público para llevar a cabo una inspección  de orden laboral.  En aquellos momentos había  tres personas en el local; la primera era la secretaria, la segunda una administrativa y la tercera la representante de un proveedor. El funcionario  pidió la identificación  a las tres personas y la representante dijo que no llevaba ningún documento encima, facilitando una dirección y número de D.N.I. que no se correspondían. Resultado final: el funcionario impuso una sanción de 500.000.- Ptas. al empresario por OBSTRUCCION alegando  no haber facilitado los datos reales de la persona. Esta sanción fue ratificada por el superior jerárquico del diligente funcionario y en la actualidad  se encuentra en los tribunales.

La responsabilidad penal  que puede recaer en los profesionales o directivos de las entidades que participan en las diferentes etapas de la construcción, la deriva el artículo 42.1 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales “El incumplimiento por parte de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención…. dará lugar a responsabilidades penales…. que puedan derivarse de dicho incumplimientos”.

En este sentido el artículo 3 del TRISOS subordina la capacidad sancionadora de la Administración, dado  que no  puede sancionar hechos que hayan tenido sanción con infracción penal.

La responsabilidad penal está sometida al Código Penal y está dirigida a proteger la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores,  frente a los riesgos que suponen las actividades laborales que realizan. Por ello, nos planteamos  dos situaciones distintas que pueden darse: a) Cuando se produce un accidente con resultado de lesiones o muerte. Acontecimiento lesivo, b) Cuando en  una obra  se está produciendo una situación de riesgo que puede dar lugar a un accidente  o enfermedad. Situación de Riesgo.

En  el  Acontecimiento lesivo, las dos figuras que se puedan dar son  el Homicidio Imprudente y las Lesiones (art. 152 C.P.). El primero puede ser cualificado de grave y tratado como Delito (art. 142.1 C.P.); o leve  que se trata como Falta (art. 621.2 C.P.). Las lesiones pueden tener dos calificaciones, es decir,  Delito y/o Falta, según se consideren graves o leves (art. 152 y 621.3 C.P.). Es necesario  poner de manifiesto que cualquier delito o falta comporta la obligatoriedad de reparación de daños y perjuicios que puedan darse en caso de muerte o de lesiones, es lo que se denomina responsabilidad civil derivada del delito o falta.

La situación de riesgo la forma la conducta que incumple las normas de seguridad y salud  contenidas en las normas reguladoras de prevención de riesgos. A diferencia  de las infracciones que  se integran en el acontecimiento  lesivo- infracciones de resultado- en esta infracción no es necesario que se produzca ningún resultado y por tanto se encuentran encuadradas dentro  de los delitos o faltas  denominadas de riesgo.