Tal vez la Defensa de la Competencia sea una de las áreas del derecho con mayor incidencia en la vida de las empresas, y, paradójicamente, una de las menos conocidas.
Periódicamente aparecen noticias en la prensa económica relacionadas con el derecho de la defensa de la competencia, como por ejemplo con ocasión de la OPA de Gas Natural sobre Endesa. En estas noticias parece que se trate de una cuestión que sólo afecta a grandes empresas. Nada más alejado de la realidad.

De hecho el moderno derecho de defensa de la competencia tiene su origen en el propio Tratado de Roma constitutivo de la CEE (hoy UE) y consiste en un conjunto normativo destinado a cohesionar países con una cultura, economía y ordenamiento jurídico distintos.

De forma muy sintética se podría decir que al objeto de destruir las barreras que compartimentan el mercado y permitir la libre circulación de bienes y servicios se estructuran dos grandes áreas: el control de concentraciones (que persigue evitar que vía adquisición de empresas se creen monopolios que dominen tanto un mercado que impidan la entrada de otros operadores o dificulten la competencia) y el control de los acuerdos entre empresas que persigue evitar que mediante acuerdos horizontales (entre empresas competidoras) o verticales (entre empresas a distinto nivel en la distribución de productos o servicios) se compartimente el mercado y se dificulte la competencia.

Si la primera es ciertamente un área propia de las grandes empresas, la segunda afecta decenas de miles de pequeñas y medianas empresas Españolas
Quién no tiene suscrito algún contrato de distribución exclusiva, agencia, compra en exclusiva, concesión o distribución selectiva? Y ello sin contar con los más de 40.000 contratos de franquicia que hay suscritos en España.

La complejidad de la materia proviene de que teniendo su origen en un derecho internacional en ocasiones resulta difícil hallar la ley aplicable (que se encuentra en los Reglamentos Europeos), y en ocasiones éstos no son en absoluto de fácil interpretación. Tan es así que a nivel europeo existen varias comunicaciones (sin valor de ley) que se dedican a interpretar la propia normativa emanada de la Comisión Europea.

 La novedad consiste en el propósito del Ministerio de Economía de aprobar dentro del año 2006 una nueva Ley de Defensa de la Competencia.
El anteproyecto que está elaborando el Ministerio de Economía se plantea, al parecer, establecer un régimen de acuerdos de menor importancia dando una mayor libertad de pacto a aquellos acuerdos que no afectan a una cuota significativa de mercado. Es lo que se denomina acuerdos de menor importancia o "de minimis".

A nuestro juicio optar por un sistema de este tipo sería muy beneficioso para la economía y para la seguridad jurídica, ya que en la práctica significaría que muchas redes de distribución o franquicia o empresas fabricantes con acuerdos con distribuidores con una cuota de mercado entorno al 10-15% podrían establecer con total garantía jurídica acuerdos más protectores de su know how, del fondo de comercio generado al albur del acuerdo, de los derechos de propiedad industrial y de los derechos de propiedad intelectual, a la par que para dichos supuestos se simplificaría enormemente la ley aplicable al excluirlos de la aplicación de los reglamentos europeos.

Para poner un ejemplo un fabricante que tuviera varios distribuidores en el territorio pero que en conjunto la cuota de mercado de todos ellos fuera del 5% del mercado de referencia, podría establecer la obligación del distribuidor de comprarle el 100% de los productos durante un plazo superior a 5 años, así como una cláusula de no competencia post-contractual superior a un año y ello sin perjuicio de poder establecer otras obligaciones clásicas como por ejemplo la prohibición de efectuar acciones comerciales fuera de su territorio o el establecimiento de precios máximos de venta de los productos a los consumidores finales. Sería interesante que entre las obligaciones que pacíficamente se puedan establecer figurase la de no efectuar ventas a través de Internet, lo que tratándose de ventas pasivas hoy dispone de difícil anclaje legal, y en ocasiones distorsiona el equilibrio de relaciones en una red de distribución.

A nuestro juicio esta simplificación del marco normativo y mayor flexibilidad en la voluntad de las partes es cierto que implicaría la posibilidad de que el fabricante estableciera mayores restricciones al distribuidor, pero el efecto beneficioso en la economía sería indudable en la medida que permitiría a pequeñas estructuras y redes de comerciantes asociados competir con mejores posibilidades frente a las grandes redes sucursalistas y las grandes superficies.

Jordi Ruiz de Villa Jubany Abogado.
Socio Área de defensa de la competencia y litigio de Manubens & Asociados