El pasado 13 de octubre de 2011 entró en vigor la nueva regulación de los denominados‘institutos preconcursales’con motivo de la aprobación de la Ley 38/2011 de Reforma Concursal (LC).

Se completa la reforma parcial introducida mediante el RDL/2009, concediendoen caso de concurso una especial protección a los acuerdos alcanzados previamente entre deudor y acreedores que, con un mínimo contenido financiero (ampliación del crédito o modificación de las obligaciones),persigan mantener la viabilidad empresarial.

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal 22/2003, la refinanciación conllevaba una gran incertidumbre jurídica ya que podía verse afectadapor acciones rescisorias si finalmente el deudor era declarado en situación concursal y se hubiera producido un perjuicio contra la masa.

La actual reforma mantiene la posibilidad de que el deudor pueda negociar con los acreedores un acuerdo de refinanciación, impidiéndose a los acreedores la presentación de una solicitud de concurso necesario, mediante la oportuna comunicación al juzgado prevista en el nuevo artículo 5.bis LC (hasta ahora el 5.3.).

En todo caso, se exigirá un informe favorable de un experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil y la formalización del acuerdo en un documento público.

Así, podemos distinguir entredos clases de acuerdos. Por un lado, se mantiene la regulación de los acuerdos generales,ahoraen el artículo 71.6 LC, a los cuales no se les exige homologación judicial y pueden suscribirse con cualquier categoría de acreedores que representen el 60% del pasivo.

Y por otro lado, se introducen como gran novedad los acuerdos particulares, regulados en la actual Disposición Adicional 4ª LC, regulándose un procedimiento para su homologación judicial. Estos acuerdos están específicamente pensados para las entidades financieras. Siéndoles exigibles los requisitos para los acuerdos generales, se les requiere además que sean suscritos por, al menos, el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras.

Se prevén dos importantes ‘escudos protectores’ para este tipo de acuerdos: 1) conseguida la homologación judicial, se produce la extensión del acuerdo de espera a las entidades financieras no participantes o disidentes, y 2) se introduce la posibilidad de la paralización de las ejecuciones singulares de los acreedores financierosdurante el plazo de ejecución del acuerdo de refinanciación, hasta tres años.

Comparándose con otras legislaciones, el avance no ha sido todo lo valiente que se podría esperar,por la no afectación del acuerdo a los acreedores financieros disidentes con garantía real,lo cual podrá conllevar una ejecución que dinamite los acuerdos de la amplia mayoría de las entidades financieras.

Otra importante novedad es la regulación del ‘freshmoney’. Se otorga, al 50% de los créditos que, concedidos en el marco de ambos tipos de acuerdos,supongan nuevos ingresos de tesorería, la condición de créditos contra la masa,prededucibles a los concursales. Al 50% restante la condición de crédito con privilegio general. Tampoco se alcanza la máxima protección, como en Francia e Italia,donde se concede la prededucibilidad al 100%. Además, la efectividad de esta protección quedará condicionada a las facultades de prelación de créditos que se otorga novedosamente a la administración concursal en los supuestos de insuficiencia de masa. Además, se ha restringido la aplicación de este privilegio a la financiación interna que pudiera otorgar el mismo deudor (el propio socio) en forma de capital o préstamo. Por lo que, en este punto, no parece que se facilite la consecución de este privilegio.

Nos encontramos pues ante una reforma que ofrece nuevas opciones para negociar reestructuración depasivos, fundamentalmente financieros, evitando los costes que un concurso comporta. Esta regulación debiera incentivar la negociación de refinanciaciones al establecer un marco propicio para el alcance de los quórums necesarios con las principales entidades financieras. Un factor que pudiera jugar en contra es el sobrecoste financiero de la refinanciación que puede ser inasumible y acabe ahogando el negocio.

Lilian Mateu. Socia

EVE CONCURSAL