Diego Herrera Giménez. Abogado, Socio Director de Herrera Advocats

En el preámbulo del Real Decreto-ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal se justifican las modificaciones introducidas en la vigente Ley Concursal en la necesidad de adecuar el texto legal a las actuales circunstancias de crisis económica “en aquellos aspectos concretos cuyo tratamiento normativo se ha revelado más inconveniente”, sin perjuicio de una ulterior revisión en profundidad de la Ley. Se trata, por tanto, de una reforma de alcance limitado –y previsiblemente de corto recorrido – que pretende, en esencia, facilitar la refinanciación de las empresas viables con dificultades financieras, agilizar los trámites procesales reduciendo sus costes y plazos y mejorar la posición jurídica de los trabajadores de las empresas concursadas; objetivos, todos ellos, loables pero manifiestamente insuficientes en relación con las expectativas creadas por la tan esperada reforma. 

En el reducido espacio de que disponemos no va a ser posible desarrollar con la extensión y profundidad necesarias un análisis crítico de la reformada Ley, de modo que trataré de exponer de manera sucinta algunos de los principales aspectos de la reforma y de enunciar sin pretensión de exhaustividad las deficiencias que, a mi juicio, padece el texto legal y no han sido aún abordadas.

En punto a la refinanciación de las empresas viables, la nueva DA cuarta viene a excepcionar del ámbito de aplicación de las acciones de reintegración contempladas en el art. 71.1 de la Ley los acuerdos de refinanciación que supongan la ampliación del crédito disponible o la novación modificativa de sus obligaciones, siempre que se verifique el cumplimiento de cuatro requisitos: que el acuerdo responda a un plan de viabilidad de la actividad de la empresa a corto y medio plazo; que haya sido suscrito por acreedores que representen al menos tres quintas partes del pasivo del deudor en la fecha de su adopción; que sea informado por un experto independiente designado por el registrador mercantil; y que se formalice en documento público.

La primera observación crítica que sugiere la nueva regulación de este supuesto atañe a la exigencia de un quórum del 60% del pasivo, superior al que se requiere para la aprobación de cualquier propuesta de convenio (con carácter general, la mitad del pasivo ordinario, y en determinados supuestos el voto favorable de una porción del pasivo ordinario superior a la del voto en contra – art. 124 LC –). Habida cuenta de que la finalidad de los acuerdos de refinanciación es precisamente evitar situaciones de insolvencia, y la aprobación de un convenio es una vía “normal” para superarlas, en su caso, ¿qué sentido tiene exigir ex ante una expresión formal de conformidad de los acreedores al plan de viabilidad en que se fundamenta el eventual acuerdo, mayor que la que se exige en situación concursal para la aprobación de una propuesta sustentada asimismo en un plan de viabilidad?  

Y, en el mismo orden de interrogantes sobre la pertinencia de los requisitos previstos en la mencionada DA para soslayar la rescindibilidad de los acuerdos de refinanciación, ¿era necesario, con arreglo a máximas de experiencia, encarecer y dilatar el proceso de refinanciación extraconcursal, generalmente acuciado por la inminencia del vencimiento de las obligaciones del deudor, con un protocolo notarial añadido y un informe adicional a los que los servicios de crédito de las entidades financieras elaboran indefectiblemente antes de suscribir acuerdos de esta naturaleza? La necesidad de proteger la seguridad jurídica de las entidades de crédito en las operaciones de refinanciación, puesta en evidencia en situaciones concursales como la de Martinsa-Fadesa, justifica, ciertamente, la regulación normativa del modo en que deben instrumentarse tales acuerdos para evitar en lo posible el riesgo de que sean impugnados en situaciones de concurso, pero no que esto se haga a costa de extremar de forma gravosa los requisitos formales exigibles.

Como es sabido, el principio de seguridad jurídica, consagrado por el art. 9.3 C.E., se identifica con la certeza práctica del Derecho, y así lo han proclamado las SSTC 46/1990 y 146/1993 al afirmar que “el legislador debe procurar que acerca de la materia sobre la que legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse”. Y lo cierto es que la Ley Concursal dejaba –y deja aún –  bastante que desear en este sentido, como ha reconocido la doctrina en relación con el art. 87.6, durante algún tiempo dividida entre dos opciones interpretativas opuestas: la integradora, que es la que ha prevalecido en su aplicación por los Juzgados de lo mercantil, y la literal, plausible si se concede primacía al primero de los criterios hermenéuticos enumerados en el art. 3.1 del Título Preliminar del Código Civil, es decir, el sentido propio de las palabras, para hallar la voluntad inmanente de la ley. La cuestión suscitada en torno a la interpretación de este precepto, resuelta ahora con acierto por el RD-L 3/2009 comentado, no era baladí, pues de ella dependía nada menos que la clasificación de los créditos afianzados por los socios y/o administradores de la sociedad concursada, bien como ordinarios, bien como subordinados.

La reforma ha proyectado así, en este punto concreto, luz sobre las sombras que suscitan las perplejidades normativas, pero ha pasado por alto otras cuestiones de mayor enjundia, como lo es la definición en términos inequívocos de la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal ex art. 172.3 LC  -bien esencialmente indemnizatoria, bien sancionadora o punitiva-, materia sobre la que las Audiencias Provinciales de Barcelona y Madrid mantienen tesis dispares; o la imprevisión, no corregida, de la Ley sobre la deseable coordinación entre el concurso y las acciones derivadas de la responsabilidad por omisión del deber de solicitar la disolución de las personas jurídicas ex arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL.

Especial mención merece, en sentido positivo, la incentivación de la propuesta anticipada de convenio, que el RD-L 3/2009 viene a potenciar mediante la previsión legislativa de apertura de un período de negociación de tres meses tendente a conseguir adhesiones suficientes para la admisión y aprobación de tal propuesta; no así el mantenimiento de la prohibición relativa al incumplimiento de la obligación de depósito de las cuentas anuales en alguno de los tres últimos ejercicios, que condiciona la posibilidad de concluir anticipadamente el convenio a la conducta previa del deudor en este sentido, en vez de primar el interés intrínseco de la propuesta en orden a la continuación de la actividad empresarial y a la mejor satisfacción de los acreedores. 

 La reforma, en fin, mejora determinados aspectos sustantivos y procesales -como la tramitación escrita del convenio cuando el número de acreedores exceda de 300, la liquidación anticipada a propuesta del deudor, las previsiones concernientes a la tramitación de los EREs y la reducción de costes del procedimiento-, introduce algunas modificaciones cuestionables -como el reconocimiento de la condición de parte a los acreedores en la pieza de calificación y el carácter unipersonal de la administración concursal en aquellos casos en que el pasivo del deudor no supere los diez millones de euros-, soslaya el establecimiento de un concordato preventivo -acaso por insondables razones de política legislativa- y deja para mejor ocasión (¿?) buena parte de las reivindicaciones de los operadores jurídicos.