José Mª Fernández Seijo. Magistrado - Juzgado Mercantil nº 3 de Barcelona. Profesor de curso de expertos en Administración Concursal de la UOC

Cuando en el año 2002/2003 se discutió y aprobó en el Parlamento la normativa concursal ni los analistas más agoreros estaban dispuestos a vaticinar que la Ley se tendría que aplicar en el contexto de una situación de crisis económica global, global porque afecta a la práctica totalidad de los mercados mundiales y global porque siendo una crisis de origen financiero e inmobiliario ha terminado por afectar a todos los sectores de la economía, incluida la industrial.

Aprobada la Ley en un período de bonanza económica y con la expectativa de un crecimiento económico sostenido, parecía que la legislación sobre insolvencias tendría una aplicación residual, prevista sólo para situaciones puntuales de empresas que en escenarios de crecimiento pudieran tener problemas puntuales. Tal vez la Ley concursal se pudo aprobar en 2003 después de varios intentos fallidos durante el último medio siglo porque se pensaba que su aplicación sería poco más que anecdótica.

Con esas previsiones parece más que evidente que ni el prelegislador ni el legislador consideraron la posibilidad de que la nueva norma sirviera para disciplinar acuerdos de refinanciación de empresas con problemas ya que por aquel entonces las posibilidades de endeudamiento y de apalancamiento de la mayoría de las empresas eran casi ilimitadas, no había necesidad de refinanciar.

La preocupación de algunos sectores de la doctrina y de las entidades financieras por el régimen de las refinanciaciones surge cuando asoman los primeros síntomas de la crisis económica, a principios del año 2007, momento en el que se consideró que el problema sería coyuntural y que, por lo tanto, era posible abordar soluciones financieras a corto o medio plazo – a 6 meses o a un año vista – que permitieran a las empresas con problemas salir de una crisis pasajera sin necesidad de acudir a un procedimiento concursal.

Esas refinanciaciones que se hicieron con “luces cortas” enseguida evidenciaron graves problemas tanto en su configuración – ya que se denominaba refinanciación a operaciones que en muchas ocasiones no eran sino tomas de nuevas garantías por parte de las entidades financieras -, como de previsión dado que se pactaban pensando en una rápida salida de la crisis que permitiría a las empresas asumir los compromisos de la refinanciación en pocos meses, en cuanto se recuperara la productividad y el consumo.

Si las previsiones de pronta salida de la crisis eran acertadas – que no lo fueron – las empresas que acudían a acuerdos de refinanciación evitarían la situación puntual de insolvencia y con ello el riesgo de que fueran declaradas o hubieran de solicitar el concurso.

Los temores surgen cuando se prolonga la situación de crisis, se cronifica y proyecta a varios ejercicios, y esos acuerdos de financiación deben analizarse a través del prisma del procedimiento concursal.

A finales del año 2007 principios del año 2008 se alzan las primeras voces que advierten de los riesgos que el régimen de reintegración concursal puede generar sobre esas operaciones y de inmediato esas mismas voces reclaman una inmediata y urgente reforma de la normativa concursal con el objeto de dar seguridad jurídica que pueda facilitar que refinanciaciones en curso lleguen a buen puerto y eviten que importantes empresas del sector inmobiliario, pero también industriales, puedan verse inmersas en procesos concursales.

La segunda consideración no jurídica se refiere a la propia naturaleza de los acuerdos extrajudiciales  de refinanciación, acuerdos que por su propia naturaleza y por la situación en la que se alcanzan permite considerar que no se trata de actuaciones “ordinarias”, propias del giro o tráfico normal de una empresa. Los acuerdos de refinanciación son decisiones excepcionales, de carácter complejo que se producen en situaciones preconcursales lo que hace que si fracasa la refinanciación y, por lo tanto, se ha de declarar el concurso, deban ser examinados con rigor dada la excepcionalidad de los mismos, excepcionalidad que se acentúa si además los acuerdos extrajudiciales no son de aplicación homogénea para el conjunto de acreedores de un deudor, sino que se alcanzan con acreedores estratégicos, normalmente entidades financieras, que obtienen posiciones de ventaja frente a otros acreedores en las fechas anteriores al concurso.

A partir de esos factores, de carácter poco jurídico, debe considerarse la actual aplicación de la Ley Concursal, así como las reacciones que se han producido respecto de instituciones concursales que inicialmente habían sido recibidas como avances en materia de seguridad jurídica. Reacciones que afectaron a las acciones de reintegración concursal – artículo 71 y siguientes -, al régimen de algunos créditos subordinados – fundamentalmente los vinculados a los socios de la concursada y a empresas del mismo grupo del artículo 93.2 en sus distintos apartados -, a las posibilidades del convenio anticipado – artículo 105 -, o a las cortapisas procesales a algunas fases del concurso – el sistema de recursos del artículo 197, al régimen de vistas del artículo 96 y 194, a la publicidad de la declaración de concurso del artículo 23 -.

El sorprendente recelo a estas instituciones concursales culmina, de momento, con la aprobación del Real Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, que introduce algunas modificaciones sustanciales en la normativa concursal, y que obliga a replantearse alguno de los posicionamientos tanto teóricos como prácticos que se habían hecho hasta la fecha respecto del alcance de alguno de los aspectos esenciales de la Ley, obligando también a buscar interpretaciones eficaces a nuevas reformas que han irrumpido en el escenario concursal lastradas por serios problemas para su aplicación.

Esa reforma puede que se entienda mejor como reacción del legislador frente a determinadas interpretaciones judiciales de algunos aspectos de la Ley que se pretende comprender como un instrumento realmente útil.

Así la reforma de algunos aspectos de la reintegración puede cobrar sentido si se analiza a la luz de la decisión del Juzgado Mercantil 1 de Madrid – Sentencia de 21 de mayo de 2008 – que estimó una demanda de reintegración dirigida contra una entidad financiera que había constituido garantías reales sobre créditos que en principio no gozaban de dichas garantías, estimación que además llevó aparejada la subordinación del crédito de la entidad financiera al considerar que había actuado de mala fe – ex. art. 73.3 LC – al conocer las dificultades financieras por las que pasaba el deudor y actuar a sabiendas de que el aseguramiento del cobro por medio de la constitución de esa nueva garantía iría en detrimento del cobro del resto de los créditos.

La interpretación que daba esta sentencia de la presunción de perjuicio del artículo 71.3.2º de la LC no sólo suponía la pérdida de la garantía, sino que abría un oscuro abismo para la entidad financiera que podía ver postergado su crédito a la preterición de la subordinación con la que el artículo 73.3 sancionaba la mala fe del acreedor, y dejaba a ese acreedor a las puertas de una posible responsabilidad concursal en la sentencia de calificación si el concurso se reputaba culpable.

Esa interpretación además planteaba el problema de que si la acción de reintegración se tramitaba durante la fase común algunos tribunales (por ejemplo la Audiencia de Jaén en sentencia de 7 de mayo de 2007) interpretando literalmente el artículo 197.3 de la LC entendían que no cabía apelación directa sino anuncio de dicho recurso para diferir la apelación a las resoluciones dictadas en la fase de convenio o liquidación. Esa tesis restrictiva de acceso al recurso, sin embargo, no es unánime puesto que la Audiencia de Barcelona – autos de 24 de abril de 2006 y 16 de enero de 2007 – sí que se ha pronunciado sobre el acceso directo a la apelación de las sentencias de reintegración aunque se dicten durante la fase común.