Sebastián Auger. Abogado

Un empresario con vocación y trayectoria decide arrojar la toalla. Tiempo atrás había comprometido su patrimonio personal para inyectar tesorería y proyección a su empresa, nuevos planes de negocio e ilusiones renovadas. Una decisión empresarial que a la postre resultó infructuosa: la competencia asiática y la del propio mercado estatal hacían demasiado difícil su proyecto, más aún en el actual momento económico.

Finalmente, y muy a su pesar, presenta Concurso Voluntario, solicitando ya ab initio la liquidación de la Compañía, toda vez su continuidad resultaba tan compleja como improbable. Al plantear el Concurso sin continuidad, y a pesar de considerarse un empresario leal y honesto, ve con recelo y preocupación las consecuencias que para su persona y patrimonio puede devengar una calificación desfavorable en la pieza de calificación, atendida su doble condición de Administrador Único y titular de la totalidad del capital social.

El anterior ejemplo -que aglutina elementos habituales en tantas situaciones concursales- acabó felizmente: la Administración Concursal calificó el Concurso como de fortuito, ex art. 170.1. LC, con los efectos y consecuencias que a continuación examinaremos.

Concluida la fase común del Concurso, la LC dispone la apertura de un procedimiento específico -la sección de calificación- que tiene por objeto determinar si la situación de insolvencia es atribuible o no a acciones imputables a los Administradores de la Concursa, con el fin de atribuirles responsabilidad por ello, como consecuencia de los perjuicios que toda situación de insolvencia genera en trabajadores (que ven modificada o extinguida su relación laboral) o acreedores (a quienes se les perjudica su crédito en mayor o menor medida, en función del impago total o parcial en fase de liquidación, o mediante quita o espera en Convenio).

La sección de calificación tiene pues dos posibles resultados: a) culpable, si la insolvencia ha sido generada por causa imputable a los administradores de la Concursa; o b) fortuito, cuando la situación de insolvencia no sea imputable a su proceder. El concepto de fortuidad no aparece expresamente definido en la LC; así las cosas, podríamos definirlo como aquel Concurso que traiga causa de situaciones de infortunio o coyunturales o sea resultado de una actuación levemente culposa o imprudente.

En la pieza de calificación el Juez no puede proceder de oficio, sino que ha de estar y pasar por las propuestas que le realicen la Administración Concursal (mediante informe razonado y documentado) y el Ministerio Fiscal (a través de Dictamen o incluso sin él, pues su no emisión se considera como no oposición al de la Administración Concursal), en quienes concurre la legitimación extraordinaria y restringida de actuación, ex artículo 169 LC.

El apartado 1º del artículo 170 acoge un criterio de oportunidad: si la Administración Concursal propone la calificación fortuita del Concurso y en igual sentido se pronuncia el Ministerio Fiscal, -ciertamente difícil se nos antoja una calificación diferente del Ministerio Público cuando el órgano auxiliador del Juez en el Concurso aboga por su fortuidad-  debe entenderse que no media dolo o culpa lata del deudor común ni de los potenciales afectados por el resultado de la pieza de calificación: la consecuencia necesaria de la coincidencia del Informe de la Administración Concursal y del Dictamen del Ministerio Público sobre el carácter fortuito del Concurso es tajante y definitiva pues, sin más trámite y mediante Auto no recurrible, el Juez ordena el archivo de la pieza de calificación. Ello no impide que los acreedores personados en la pieza aleguen cuanto consideren menester sobre la calificación culpable del Concurso, pero lo harán de manera infructuosa, toda vez el criterio de oportunidad recogido en el artículo 170.1 establece que el Auto de archivo es irrecurrible.

La calificación del Concurso como fortuito debe partir necesariamente de la rigurosa observancia por parte del deudor del deber de colaboración e información contemplado en los artículos 42 a 45 LC.  En el caso que nos ocupa así sucedió y el empresario, cumpliendo con suficiencia el contenido y alcance de los deberes anteriormente mencionados, acreditó de forma activa ante la Administración Concursal el no hallarse incurso en las actuaciones (artículo 164) y presunciones de culpabilidad (artículo 165) que refiere nuestra Ley.

Ello no obstante, en un momento dado sí se planteó la cuestión -casi constante en escenarios como el que nos ocupa- de si la concursa había cumplido su deber de solicitar el Concurso en el plazo máximo de dos meses posteriores a la constatación de su situación de insolvencia, ex artículo 5 LC. Recordemos que el criterio sobre el particular de la Audiencia Provincial de Barcelona es meridianamente claro, al mantener que “el retraso en la solicitud del concurso, con arreglo al mandato incluido en el artículo 5 de la LC, es un grave incumplimiento del Administrador, sancionado también en el ámbito extraconcursal en los artículos 262.5 LSA y 105.5 LSRL, que determina per se que el concurso sea culpable, sin perjuicio que el demandado pueda demostrar que, a pesar de ello, no existió ni dolo ni culpa grave en su actuación, por circunstancias excepcionales que permitan exculparle,…”. La colaboración e información del empresario para con la Administración Concursal fue igualmente decisiva a la hora de disipar la duda preexistente.

En definitiva, la actuación proactiva del empresario y su colaboración e implicación con la Administración Concursal facilitó enormemente la consecución del objetivo jurídico primordial del Concurso, cual era su consideración de fortuito y el archivo de la pieza de calificación por la vía del artículo 170.1. LC.