Carlos Antolí. Socio de Abocam abogados

En momentos especialmente delicados para las empresas, con un alto índice de riesgo para las vinculadas al sector de la construcción, conviene analizar de forma generalizada, las causas de la insolvencia, y sobretodo las consecuencias de la misma, si finalmente, la sociedad acaba en un proceso concursal, dado que se pueden derivar múltiples consecuencias para sus responsables, tanto a nivel patrimonial como personal, debiendo gestionarse adecuadamente la preparación de la defensa de los mismos a los efectos de evitar que  una situación de insolvencia pueda finalmente convertirse en una travesía de triste final.

El proceso concursal se basa primordialmente a una situación de desbalance (insolvencia del deudor) y no de iliquidez, amparándose esencialmente en la carga probatoria y en la documentación contable del propio deudor, tal y como se estipula en el artículo 176.1.4º, pero debe ahondarse en dicha situación para poder determinar las causas, la voluntad y sobretodo los actos que han conducido a dicha situación, a los efectos de poder depurar responsabilidades.

Sobre este particular, cabe recordar que la declaración de concurso procederá tanto de la persona natural como de la jurídica (art.1 LC), y de la herencia, en tanto no haya sido aceptada pura y simplemente, pero que el presupuesto objetivo para la declaración de concurso debe basarse en la insolvencia del deudor común o de el estado de insolvencia de aquel deudor que no puede cumplir regularmente con sus obligaciones exigibles (actual e inminente).

Si la solicitud de concurso la presenta un acreedor, se deberá fundar en título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago o en la existencia de sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, en la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor, en el alzamiento o la liquidación ruinosa o apresurada de sus bienes por el deudor o el incumplimiento generalizado de obligaciones tributarias (durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso), las del pago de cuotas de seguridad social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo periodo, las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Pero ante este escenario, previamente, debe examinarse si quien ha dejado de pagar de forma voluntaria o si realiza todas las actuaciones u omisiones necesarias para situarse en una situación de insolvencia, determina la calificación del concurso como culpable y su propia actuación puede llevarle a la responsabilidad personal con todos sus bienes presentes y futuros, por todas las deudas y por daños y perjuicios ocasionados en el concurso (art.184LC).

La causa del concurso o del impago, no sólo actual, sino también anterior, en origen, de no poder cumplir o de no querer pagar, puede ser muy importante en el proceso concursal, debiéndose tener en cuenta el contenido del artículo 5 de la LC en cuanto a que obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia.

En este sentido, el artículo 178LC, dispone que en los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la reapertura del concurso o no se declare nuevo concurso.

El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, introduciéndose la figura del cómplice, como aquellas, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor o, si los tuviere, con sus representantes legales, administradores o liquidadores, apoderados generales, tanto de hecho como de derecho para la realización de cualquier acto que haya fundado la calificación del concurso como culpable, en cuyo caso podría dar lugar a varias consecuencias: la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar con daños y perjuicios causados, sin perjuicio de las responsabilidades penales establecidas, incluso, la sentencia podría condenar a los administradores o liquidadores de de hecho o de derecho, dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

En definitiva, la conclusión debe ser clara, la falta de prueba o de documentación acreditativa de que la situación de insolvencia no ha sido provocada por dolo o culpa grave, y que se adoptaron todas las precauciones necesarias para evitarla, pueden traer graves consecuencias para los responsables y personas relacionadas con la mercantil.