Alberto Sala-Reixachs. Socio Director de Bufete Sala Reixachs, Abogados Asociados

La Ley 22/2003, de 9 de Julio, Concursal (art.5.1) impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, lo que significa (definida la insolvencia en el art. 2.2 de la LC) que el deudor debe solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que haya conocido o debido conocer que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, estableciendo a continuación (art.5.2) un sistema de presunciones iuris tantum (salvo prueba en contrario) que permiten presumir cuando el deudor ha conocido su estado de insolvencia. El establecimiento de tales presunciones facilitará decisivamente la labor de valorar si el deudor ha conocido o no su estado de insolvencia y, lo que ofrece mayor dificultad, en qué momento ha conocido su estado de insolvencia. En cualquier caso, lo relevante a los efectos de decidir si el deudor cumplió o no con el deber que impone la norma no lo será que concurra alguno de los supuestos del art. 4.2 de la LC al que se remite, sino que, concurriendo, el deudor no consiga desvirtuar la presunción de conocimiento del estado de insolvencia.

Más complejo se presenta el supuesto de que el deudor no haya conocido su estado de insolvencia pero sí haya debido conocerlo. No parece que nada impida que también en este supuesto deban entrar en juego las presunciones del apartado 2 del art. 5 LC pero no para presumir que el deudor conocía la insolvencia sino para presumir que debía conocerla. En tal caso la prueba en contrario cuya carga pesa sobre el deudor resultará de enorme dificultad, por cuanto no se trata de que tales presunciones lo sean de la insolvencia (que en el supuesto en que la norma se aplique estará ya judicialmente declarada) sino que serán presunciones del conocimiento (debido) de la insolvencia. Y resulta ciertamente difícil concebir que declarada ya la insolvencia y concurriendo alguno de los supuestos del art. 2.4 LC más de dos meses antes a la solicitud pueda el deudor probar no ya que no conocía, sino que no podía conocer su propia situación de insolvencia.

Con arreglo al art. 165 de la LC el incumplimiento del deber de formular la solicitud de declaración del concurso constituirá a su vez una presunción de dolo u culpa grave del deudor o, en su caso, de sus representantes legales, administradores o liquidadores, a los efectos que para la calificación del concurso como culpable se determinan en el art. 164.1 de la LC.

La configuración de la solicitud del concurso como meramente facultativa del deudor era nota característica de los procedimientos de insolvencia de los comerciantes con arreglo al derecho anterior a la reforma concursal. La LC no suprime totalmente ese carácter facultativo, si bien lo anuda a la finalidad preventiva del procedimiento de insolvencia. En concreto, el art. 2.3 LC faculta al deudor (únicamente a él) para anticiparse en la búsqueda del remedio a las situaciones de insolvencia, de manera que no sólo deberá solicitar la declaración de concurso cuando no pueda cumplir regularmente sus obligaciones sino también podrá hacerlo cuando prevea que no podrá cumplirlas regular y puntualmente. De este modo la LC configura el concurso no únicamente como solución a la insolvencia actual sino también, desde la perspectiva del deudor, como solución a la insolvencia inminente. Así, mientras el estado de insolvencia actual impone al deudor el deber de solicitar la declaración de concurso, el estado de insolvencia inminente atribuye al deudor la facultad de solicitar su declaración judicial.