“La nueva Ley Concursal ante la recesión económica”

La nueva Ley Concursal tiene ya casi cinco años de vida, ¿está funcionando correctamente ante la recesión que afecta a la economía española?.

- Ciertamente, la nueva Ley Concursal aprobada el 9 de julio de 2003 está en estos meses siendo contrastada como consecuencia de la recesión económica que afecta a nuestra economía. En resumen,  podemos afirmar que funciona mejor que la legislación anterior, por las mejoras técnicas que incorpora, pero también por la especialización asociada a la creación de Juzgados Mercantiles y la indudable profesionalidad y experiencia de la mayoría de los Administradores Concursales.

A la vista de su experiencia en el sector ¿creen que las novedades introducidas por la Ley están ya asumidas por los destinatarios de la norma?.

- No, no parece que así sea, la legislación anterior ha estado vigente durante un larguísimo período de tiempo, el de desarrollo de nuestro país, y consecuentemente la opinión de los empresarios y de los demás agentes económicos se ha formado en torno a los principios de esa legislación, que no necesariamente coinciden con la regulación actual.

¿Podría resumir cuáles son las diferencias más significativas entre la antigua legislación concursal y la ahora vigente?.

- La nueva Ley establece un procedimiento de insolvencia que es único y que se aplica a empresarios y particulares, pero la más importante novedad, desde el punto de vista de quién debe afrontar una situación de crisis financiera, es la distinción entre concurso voluntario y concurso necesario, dependiendo de que inicie el procedimiento el propio deudor insolvente o uno de sus acreedores.

¿Por qué es tan importante esa diferencia?.

- Porque  afecta a las facultades de administración sobre la empresa. Cuando el concurso es voluntario, con carácter general, el concursado conserva sus facultades de administración que son completadas por la administración concursal; en el concurso necesario, las facultades de administración patrimonial pasan íntegramente a la Administración Concursal, los órganos de administración del concursado no desaparecen, pero pierden toda capacidad de disposición patrimonial.

¿Ha cambiado la regulación en materia de responsabilidad de los administradores?.

- Ciertamente ha cambiado y en la línea de una mayor exigencia. La ley impone ahora la obligación de instar el concurso en el plazo de dos meses desde que se constata la situación de insolvencia. Incumplir esa obligación puede tener graves consecuencias para los administradores, porque en ese caso se presume que el concurso es culpable, lo que puede suponer su responsabilidad personal y solidaria, incluso con carácter preventivo, toda vez que se puede llegar a acordar el embargo de sus bienes en cualquier momento del procedimiento.

CASTRILLO & ROFES ha intervenido en buen número de las más importantes crisis empresariales de nuestro país, bajo la antigua y bajo la nueva legislación, por ello podemos concluir que la nueva legislación es más exigente en materia de responsabilidad de los administradores.

¿Quiere esto decir que la insolvencia lleva siempre aparejada la responsabilidad de los administradores?.

- Siempre, no, por cuanto en nuestro derecho el principio general es que la responsabilidad dimana siempre de la acción u omisión con culpa o negligencia; pero si se infringe el deber impuesto por la nueva ley de iniciar el procedimiento concursal, desde que se da el presupuesto fáctico de la insolvencia, el dolo o la culpa se presume, y se abre la puerta a la declaración de responsabilidad por la vía de la calificación en la llamada pieza sexta.

¿Estamos hablando de responsabilidad civil, o también de responsabilidad penal?.

- Hablamos en este caso de responsabilidad civil, pero en la pieza sexta debe informar el Ministerio Fiscal, y no puede olvidarse que nuestro Código Penal regula como delito (artículo 260), la insolvencia punible como aquella insolvencia causada o agravada por la actuación dolosa del deudor.

Es cierto que, en principio, la calificación de un concurso como fortuito o como culpable, no vincula a la jurisdicción penal; sin embargo, también es cierto que en la calificación deben expresarse las razones que llevan a los Administradores Concursales, al Ministerio Fiscal, y al Juez, a considerar que la conducta de los administradores ha causado y/o agravado la insolvencia, y ello obliga a seguir con especial atención la tramitación de la pieza sexta.

En este sentido, parece difícil afrontar hoy un proceso concursal, sin la intervención de expertos en Derecho Penal, y en este terreno CASTRILLO & ROFES cuenta con un potente equipo profesional, con dilatada experiencia, y afronta siempre estos procedimientos mediante equipos multidisciplinares a los que no sólo incorpora expertos fiscales y contables, sino también, expertos en Derecho Penal económico.

Una última pregunta en este campo, ¿hasta qué punto la ordenada llevanza de la contabilidad es relevante a la hora de evaluar la posible responsabilidad de los administradores de una empresa en una situación de insolvencia?

- Es absolutamente fundamental, en la medida en que la Ley Concursal ordena que el concurso sea calificado como culpable cuando existan irregularidades sustanciales en la contabilidad, o cuando se constate que ésta no permite comprender la situación patrimonial o financiera del deudor.

Precisamente por ello, CASTRILLO & ROFES dispone de un equipo de economistas y expertos contables, integrado en la propia estructura del despacho, cuya contribución resulta especialmente relevante en el momento de preparar la solicitud de concurso.

 ¿Piensan Vds. que la nueva Ley tiene suficientemente en cuenta la creciente globalización de nuestra economía?.

- La Ley es operativa en el área de la Unión Europea debido a la existencia de un marco normativo comunitario que proporciona seguridad y respuestas adecuadas. Por desgracia no puede decirse lo mismo fuera de la Unión Europea, y en particular en el área iberoamericana en donde las empresas españolas tienen una importante presencia.

Nos consta que ello es así, por nuestra experiencia en la tramitación de concursos de empresas con proyección internacional. En la actualidad CASTRILLO & ROFES está tramitando el concurso de AIR MADRID, en el que nos tenemos que enfrentar al reto que supone la diversidad de legislaciones concursales vigentes en los distintos países iberoamericanos, cada una con sus propias y particulares exigencias.

Las empresas españolas no sólo han ensanchado la esfera de su actuación, sino que en los últimos años han crecido en volumen de forma muy significativa. ¿Proporciona la nueva Ley respuestas eficaces para los macroconcursos?.

- La dimensión de una empresa, por sí sola dice muy poco sobre la problemática suscitada en caso de insolvencia, algunas grandes corporaciones no plantean problemas distintos de los propios de pequeñas o medianas empresas, excepto por el volumen de sus magnitudes.

Sin embargo, en otros casos la situación es distinta. Por ejemplo, en el concurso de FORUM FILATÉLICO, en el que CASTRILLO & ROFES representa a la compañía deudora y a su Consejo de Administración, nos hemos enfrentado y nos seguimos enfrentando día a día con problemas específicos. La ley da una importancia central a la Junta de Acreedores respecto de la deliberación y eventual aprobación de las propuestas de convenio, puesto que parte de la existencia de un número limitado de acreedores, en cuyo caso la Junta no plantea dificultades de celebración. La existencia de más de 250.000 acreedores, en cambio, hace prácticamente inviable la Junta, y plantea desafíos que el legislador no tuvo en cuenta a la hora de redactar la nueva Ley concursal.