Pedro Brosa y Mª Elisa Escolà. Brosa Abogados y Economistas

La Ley Concursal establece el deber de solicitar la declaración de concurso en el plazo de dos meses desde que se conoce o debiera conocer el estado de insolvencia. Con ello el legislador albergaba la esperanza de que los empresarios no “apurarían tanto” y acudirían al Juzgado en cuanto aparecieran los primeros indicios de la crisis.

En la práctica no ha sido así, siendo muy frecuente encontrarnos con sociedades que cuando solicitan su concurso carecen prácticamente de activos, incluso para atender los primeros gastos.

A diferencia de otros ordenamientos, la Ley española no prevé la inexistencia de bienes como causa de inadmisión o desestimación del concurso, aunque sí lo regula como una causa de conclusión del mismo (art. 176.1.4º). Para ello, los Administradores Concursales deben afirmar y razonar que no existen acciones viables de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros pendientes de ser ejercitadas, por lo que su admisión es restrictiva.

La pregunta es: ¿puede el Juez de entrada inadmitir o bien desestimar el concurso por inexistencia de bienes y derechos del deudor?.

Algunos Juzgados estiman que sí, pudiendo citar, p.e. autos del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 30/01/2006, el del Mercantil nº 3 de Barcelona de 24/04/2006, y el del Mercantil nº 4 de Barcelona de 20/03/2006. En ellos se sostiene que, si bien existe el deber legal de solicitar el concurso cuando se está en insolvencia, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia, el Juez no necesariamente debe declararlo, porque no es viable el concurso al no poderse atender los gastos y costas. Además, la finalidad de la ley es satisfacer a los acreedores, a través de un convenio o bien a través de la liquidación ordenada del patrimonio, pero si no existen bienes ninguna de las dos soluciones puede lograrse.

La Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (auto de 22/02/2007), no ha confirmado este criterio, porque no existe norma alguna que sujete la declaración de concurso a la comprobación previa de la existencia de un activo mínimo realizable. Además, el derecho constitucional del deudor a la tutela judicial efectiva y acceso al proceso del art. 24 de la Constitución puede verse lesionado.

La Sección 15ª afirma que no se puede aplicar analógicamente el art. 176.1.4º LC porque en el momento inicial es muy difícil valorar que no existe activo alguno realizable, ya que el diagnóstico se sustenta sólo en las apreciaciones del deudor, sin dar oportunidad a los acreedores y sobre todo a la Administración Concursal de confirmarlo. Por otro lado, los acreedores quedan apartados de las posibilidades de cobro que el concurso abre, porque se  pueden indagar y rescatar bienes y derechos inicialmente no contemplados, reintegrándolos. Asimismo, la probable apertura de la liquidación en estos supuestos abre la sección de calificación, que puede conllevar la responsabilidad del administrador de la sociedad, porque ha consentido la desaparición de todo su activo, lo que permitiría pagar a todos o parte de los acreedores.

En nuestra opinión, lleva razón la Audiencia de Barcelona. Aunque estos concursos resultan incómodos, ello no puede alegarse como causa de inadmisión, y menos cuando el concurso lo ha solicitado un acreedor, no responsable de la situación de su deudor.

No obstante, otras Audiencias parece que no siguen este criterio, pudiendo citar, por ejemplo, el auto de la AP de La Rioja de 22/03/2007.

Para finalizar, debe efectuarse una llamada a la reflexión a los empresarios para que acudan al Juzgado con mayor prontitud porque la inexistencia de bienes es un indicio de que se ha agravado la insolvencia, si no con dolo, sí al menos con culpa grave.