Joaquin Echávarri Beleta. Director Departamento Laboral de Barcelona . Rödl & Partner

Sin duda, la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal  (en adelante “la LC”) ha marcado claramente la mercantilización del derecho del trabajo. Efectivamente, la voluntad de articular un Código Concursal y, consecuentemente, agrupar en un mismo cuerpo legal todas las cuestiones materiales, y procesales relativas al concurso, ha supuesto la atracción hacia el juez de lo concursal de todos los trámites perjudicales y las acciones declarativas y ejecutivas en materia social que pudieran tener transcendencia sobre el patrimonio del concursado. Podemos decir que la solución española se separa de las reformas concursales europeas, como la alemana y la francesa que, siguen reconociendo la competencia del juez social en la tramitación de las acciones sociales o, incluso, de la normativa comunitaria sobre la materia (Reglamento CE 1346/200, de 29 de mayo ) que distingue entre los jueces del procedimiento principal y los de los procedimientos subordinados , admitiendo con ello, la intervención de varios jueces en el proceso.  En este sentido, no cabe duda  de que el trabajador se ha visto privado  del Derecho Procesal Laboral, con sus instituciones, modalidades y garantías, acotándose sus posibilidades de impugnación, sujetos a las decisiones judiciales sobre convenio de acreedores, de modo que los trabajadores afectados por el concurso no dispondrán de las mismas vías de tutela que otros trabajadores en situaciones no concursales.

La práctica concursal también nos recuerda, que el interés preferente no es el del trabajo ni la rentabilidad y conservación de la empresa, sino que sigue siendo el de la masa formada por los acreedores, lo que ha conllevado  irremediablemente a un alto índice de fracasos en operaciones de continuidad dentro del concurso tanto para el mantenimiento de la actividad en los procesos de liquidación como para las operaciones de “salvamento”de empresas protagonizadas por los propios trabajadores con la finalidad de mantener sus puestos de trabajo. Así, no podemos dejar pasar por alto, las enormes dificultades de pequeñas y medianas empresas del sector de componentes de automoción que no están encontrando en el concurso una solución de continuidad  a su incipiente falta de competencia.

Ante una panorama de liquidación surge como cuestión de especial interés, el régimen indemnizatorio para la extinción colectiva pactada en el contexto concursal. En nuestra opinión, el juez concursal debe ceñirse a la indemnización prevista en el artículo 51.8 del ET, es decir, los 20 días de salario por año trabajado, con el límite de una anualidad, sin que pueda esgrimirse la continuidad de pactos fraudulentos o frutos de una negociación colectiva “desesperada” en los que se fijen indemnizaciones superiores para el supuesto cierre de empresa.

En la práctica, los juzgados de lo mercantil están fijando indemnizaciones superiores, principalmente en los casos de acuerdo. En este sentido, aceptamos que pueda resultar adecuado pactar indemnizaciones más altas como una correcta operación financiera que canjea tiempo por dinero o que evite una drástica reducción de la producción ante un inminente cese de la actividad. Ahora bien, la valoración de esa negociación deberá tener en cuenta el impacto sobre los derechos de terceros (también acreedores del concursado) y lo dispuesto por el artículo 43 de la LC cuando establece textualmente que “En el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa , se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso”. Admitiéndose como única excepción a esa cautela “ los actos inherentes a la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor“. De lo que debe predicarse que esos márgenes de negociación son de difícil aplicación cuando las medidas de extinción colectivas se realizan en fase liquidativa.

En esta misma línea, el artículo 64 de la LC apunta su voluntad de erradicar cualquier tipo de negociación cuando impone dar el tratamiento de los despidos objetivos a las previsibles extinciones causales promovidas por los trabajadores a causa de impagos o retrasos en el pago de salario, expresando  la voluntad del legislador de reducir las consecuencias indemnizatorias que el Estatuto de los Trabajadores señala para ese escenario. Todo ello, en aras a evitar acciones fraudulentas que busquen garantizar el crédito laboral frente al del resto de acreedores. En coherencia con lo anterior, si nos encontramos ante un mero ajuste de plantilla que busca la conservación y continuidad del negocio, puede resultar posible y conveniente esa negociación al alza de las indemnizaciones por despido. 

Un aspecto que no está siendo observado con la suficiente rigurosidad por los agentes implicados en el concurso, sobre todo ante plantillas de edad muy avanzada, es la posibilidad de proponer prejubilaciones como mecanismo sustitutivo al régimen indemnizatorio que , en determinadas situaciones, puede llegar a suponer, no sólo un “ahorro” de créditos contra las masas salariales sino, una manera de dotar de cierta “conciencia social” al concurso. 

Finalmente, no debemos pasar por alto una solución inédita en el marco de la eficacia temporal de las medidas colectivas,  apuntada por la sentencia de 6 de febrero de 2007, de la Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,  que permite la posibilidad de pactar las medidas colectivas de extinción de contratos de trabajo con efectos anteriores a la propia resolución judicial adoptada por el juez del concurso, desmarcándose de la norma general de que los efectos de extinción deben coincidir necesariamente con los de la fecha de resolución, cuando el periodo de consultas ha concluido con acuerdo entre las partes. Y ello, en base a una remisión forzada al artículo 57.3. de la Ley 30/92 que permite otorgar efectos retroactivos a los actos de las Administraciones Públicas, cuando produzcan efectos favorables para el interesado, siempre que los supuestos de hecho necesario existieran ya en la fecha a que se retrotaiga  la eficacia del acto y ésta no lesione derechos o intereses legítimos de otras personas.