En comentario a la Sentencia nº 160/2011 de 7 abril 2011dictada por el Juzgado Mercantil nº 1 de Málaga, retomamos aquí la novedad introducida por la anterior reforma de la LC (RDL 3/09, de 27 de Marzo) mediante la inclusión del párrafo 7º del art. 92. Posibilidad de subordinación de créditos que, en la práctica, ha gozado de escaso uso hasta la fecha, pero cuya base fáctica, si concurre, perjudica gravemente el buen funcionamiento del concurso.

Conforme al artículo 61 LC, la mera declaración de concurso no justifica la resolución de los contratos con obligaciones recíprocas, siendo ineficaces las cláusulas contractuales en sentido contrario, lo que obedece a la finalidad de “salvación de la empresa” que contiene la Exposición de Motivos de la Ley Concursal. De este modo, el rechazo al cumplimiento de un contrato, como podría ser por ejemplo la negativa sistemática sin justificación a descontar los efectos presentados por el concursado al amparo de un contrato de descuento, o a servirle materias primas conforme a un contrato de suministro, implicaría un auténtico incumplimiento contractual y la vulneración del citado artículo 61.

Y dice el párrafo 7º del artículo 92 de la Ley Concursal que son créditos subordinados: "Los créditos derivados de los contratos con obligaciones recíprocas a que se refieren los artículos 61, 62, 68 y 69, cuando el juez constate, previo informe de la administración concursal, que el acreedor obstaculiza de forma reiterada el que cumplimiento del contrato en perjuicio del interés del concurso".

La norma se encuentra dentro de la Sección sobre clasificación de créditos concursales, esto es, créditos nacidos antes de la declaración de concurso.  Sin embargo, el artículo 92.7º parece sancionar conductas de acreedores que concurren tras la declaración del concurso o perduran tras la declaración de éste, es decir, el aludido precepto también puede afectar a los créditos contra la masa. De este modo resulta posible castigar conductas posteriores del acreedor que perjudican al concurso, incluso en la fase de liquidación, pues lo importante es el acto de obstaculización y no en el momento en que se produce o el momento en que se revela.

No debemos olvidar, por tanto, que en el contexto del espíritu de “salvación de la empresa” al que aludíamos, existe esta compulsión legal al cumplimiento de contratos de descuento bancario, suministro de energía eléctrica, de gas, etc. vigentes y con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento al tiempo de la declaración del concurso –y usualmente imprescindibles para el desarrollo de la actividad de la concursada-, medida que intenta evitar posturas obstruccionistas por parte del contratante no insolvente en perjuicio del interés del concurso, pues sanciona tal conducta con la subordinación de su crédito vigente en el concurso.  Ello, desde luego, sin perjuicio del derecho a la resolución del contrato por incumplimiento a que se refiere el artículo 62 de la Ley Concursal.

Desde el punto de vista formal, y aunque la ley no lo contempla, en respecto a las garantías procesales parece exigible dar traslado al acreedor afectado o perjudicado en la tramitación prevista para la subordinación.  Así, resultaría factible que la petición de subordinación se efectuara:

a) A través del incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores.  El concursado podría poner aquí en conocimiento de la AC las circunstancias concurrentes y aportar la prueba correspondiente; la AC, en su contestación, emitiría el informe a que se refiere el art. 92.7º LC.

b) Con posterioridad a dicho momento procesal, bien mediante una demanda incidental conforme al art. 192 LC, a través de cuya contestación la AC debería emitir su informe, o bien cursando mera solicitud, sobre la que informaría la AC, en cuyo caso la eventual oposición a la misma habría de tramitarse también mediante los cauce del incidente concursal.

No nos parece posible sin embargo encajar en dicho incidente concursal genérico del artículo 192 LC la exigencia por el concursado al prestador de bienes o servicios del cumplimiento de su obligación recíproca y la posibilidad de reclamar además la eventual indemnización que pudiera corresponder a la concursada por los daños que le hubiera causado la conducta de la entidad incumplidora, cuestión que habría de dirimirse ante el Juzgado de Primera Instancia. Y es sobre todo en este punto en el que cabe apreciar que la necesidad real del concursado de que los contratos resulten cumplidos por proveedores y otras entidades tras la declaración de su concurso, necesidad que sin duda fue la que empujó a la inclusión de la “causa de subordinación” comentada, no acaba de resultar plenamente cubierta en la práctica.