Rafa Castilla. Abogado y Socio Director de Bufete Castilla

La responsabilidad personal de los Administradores o Consejeros de las personas jurídicas y, en particular, de las sociedades mercantiles, se ha venido endureciendo paulatinamente a través de la promulgación de nuevas disposiciones desde el año 1951, en que entró en vigor la antigua ley reguladora de las sociedades anónimas.

Si bien en nuestro ordenamiento rige el principio general de la limitación de la responsabilidad en el ámbito de las deudas societarias al patrimonio de la sociedad junto al principio general de que la responsabilidad de los administradores no es objetiva, las últimas tendencias legislativas han ido forzando al máximo la extensión de la responsabilidad de éstos últimos introduciendo nuevos supuestos en los que se amplía su responsabilidad bien por deudas sociales bien por daños a terceros.

Así nos encontramos hoy, en el marco de nuestro ordenamiento jurídico, que junto a la responsabilidad clásica de los Administradores o Consejeros establecida en la  vigente ley de sociedades anónimas (Art. 133 y ss) han aparecido nuevos supuestos de responsabilidad, tanto en el ámbito mercantil (Art. 262 y ss LSA) como penal (conductas nuevas tipificadas como delito en el seno de la propia sociedad o delitos cometidos por la sociedad) así como también en el ámbito fiscal (responsabilidades solidarias o subsidiarias, sucesión de empresas, derivación de responsabilidades, etc) y en materia social o relativas a la seguridad social.

En el presente artículo nos vamos a limitar  a las responsabilidades de los Administradores o Consejeros en el ámbito mercantil y dentro de éste, concretamente, a las responsabilidades personales que la nueva Ley Concursal (LC) prevee para los Administradores (Consejeros), de hecho y de derecho de personas jurídicas y/o sus Liquidadores, .

En la actual LC puede procederse a la declaración de la responsabilidad personal de Administradores o Consejeros, cuando se solicita y admite el concurso (embargo preventivo) o cuando éste se califica como culpable (responsabilidad por daños).

1.Responsabilidad personal cuando se solicita y admite el concurso.

En el primer supuesto, que aquí destacamos, está la figura del embargo preventivo de los bienes de los Administradores o Consejeros y/o de los Liquidadores, de hecho o de derecho (Art. 48.3. LC), de las personas jurídicas.

Dicho precepto, absolutamente novedoso en nuestro ordenamiento, permite que desde la declaración del concurso de persona jurídica el juez encargado de su tramitación, de oficio o a solicitud razonada de la administración concursal, podrá ordenar el embargo de los bienes y derechos de sus Administradores, Consejeros o Liquidadores de derecho o de hecho, y de quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de aquella declaración.

Los presupuestos legales que han de ocurrir para que pueda adoptarse esta medida cautelar, bien de oficio o a petición de la administración concursal, serán, en primer lugar, que se haya declarado el concurso, en segundo lugar, la fundada posibilidad de que el concurso acabe calificándose como culpable en vista de lo actuado hasta ese momento y, en tercer lugar, que exista una fundada posibilidad de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

Como podemos apreciar se trata de un precepto que deja abiertas múltiples cuestiones que difícilmente pueden tratarse en un artículo de estas dimensiones, como son la propia naturaleza jurídica de esta insólita medida cautelar, cuando ha sido adoptada de oficio por el propio juez y sin que medie petición de la administración concursal o de un tercero y sin audiencia de los posibles interesados, a parte de otras cuestiones tan o más importantes que esta última como podrían ser los criterios interpretativos de qué se entiende por “fundada posibilidad”, cuáles  han de ser los criterios determinantes de la cuantía del embargo y su distribución entre los implicados y por qué resulta factible embargar bienes de quienes ya cesaron en la administración tiempo atrás (hasta dos años) y no tuvieron intervención en las causas que agravaron el concurso.

La vigente LC deja abierta a la arbitraria decisión del Juez la adopción de tan drástica medida, si bien es cierto que hasta el momento, y gracias a una restrictiva interpretación de la misma, se ha utilizado en contadas ocasiones. No obstante la medida cautelar está ahí y constituye una facultad del Juez del Concurso a la que podrá acudir si lo estima oportuno o se lo solicita la administración concursal o un tercero legitimado y sin que sea  pertinente para su adopción la audiencia del perjudicado.

2.Responsabilidad personal en la fase de calificación del concurso.

En el segundo supuesto, que aquí contemplamos en materia de responsabilidad de los Administradores o Liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica concursada lo encontramos en la fase de calificación del concurso.

El Art. 172.2 de la LC establece el contenido y los pronunciamientos que debe contener la sentencia que declare el concurso culpable.

De entre dichos pronunciamientos, y en lo que hace referencia al contenido del presente escrito, debemos destacar el relativo al tratamiento de las responsabilidades patrimoniales de los Administradores, Consejeros o Liquidadores de hecho o de derecho de personas jurídicas.

El pronunciamiento que ahora nos interesa destacar viene regulado en el apartado 3. del Art. 172 de la LC, en virtud del cual puede condenarse a los Administradores, Consejeros o Liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe  de los créditos que no perciban en la liquidación de los bienes de la concursada.

Del citado Art. 172.3 de la LC que comentamos, cabe destacar que la condena dineraria que contempla, constituye una facultad del juez del concurso y no una imposición obligatoria como las contenidas en otros apartados en cuanto  a los pronunciamientos que ha de contener la sentencia de calificación culpable del concurso.

Ello quiere decir que el juez habrá de analizar las conductas de las personas afectadas y el daño a los terceros acreedores que dichas conductas hubieren podido producir, así como la relación de causa y efecto entre aquellas y estos (nexo causal) para poder fijar la cuantía de la deuda que habrán de asumir y pagar las personas afectadas.

Como puede afirmarse de la lectura del precepto indicado no estamos ante un supuesto de responsabilidad objetiva del administrador o liquidador, ni tampoco ante un supuesto de responsabilidad-sanción como sería el previsto en el Art. 262.2º de la ley reguladora de las sociedades anónimas cuando la persona jurídica entra en causa de disolución.

Estamos ante un tipo de responsabilidad más propia del Art. 1902 del Código Civil, aunque diversos sectores doctrinales sostienen el carácter punitivo sancionador de este tipo de responsabilidad.

En cualquier caso, nos encontramos frente a un tipo de responsabilidad excepcional, de tal suerte que  para que pueda prosperar esta medida , es obvio que se requiere previamente de una declaración de culpabilidad contenida en la sentencia que ponga fin al incidente de calificación del concurso, por lo que dicha culpabilidad deberá estar bien fundamentada. Como hemos dicho, no opera  dicha responsabilidad de forma objetiva ni “ope legis”. ( SIGUE>>)    Además, por sus características, la responsabilidad declarada en la Sección Sexta del concurso es totalmente independiente de cualquier otro tipo de responsabilidad en la que hubiera podido incurrir la persona afectada (Administradores de derecho o de hecho o los Liquidadores) y ello por expresa disposición del Art. 42.2 de la LC que la convierte en cumulativa.

Conviene destacar, sin embargo, tres  aspectos de este tipo de responsabilidad contemplado en la citada LC:

- En primer lugar, su limitación económica. Los responsables no han de hacer frente a todas las deudas sociales, sino sólo a aquella parte de las deudas sociales no cobradas por los acreedores concursales en la realización de la masa activa del concurso y respecto a esa base, en el porcentaje o cuantía al que hubiere sido condenada la persona afectada.

- En segundo lugar, su naturaleza mancomunada y subsidiaria. En efecto, la LC no establece de forma expresa la solidaridad de la responsabilidad a la que deba ser condenada  la persona afectada, por lo que debemos entender que si son varios las personas afectadas  responsables, la responsabilidad se dividirá entre todos ellos de forma mancomunada. La solidaridad nunca se presume en nuestro ordenamiento jurídico. Siempre ha de ser expresa. Por otra parte, su carácter subsidiario deriva del hecho de que primero debe procederse a la realización íntegra de los bienes y derechos  que componen la masa activa para poder hacer la operación aritmética correspondiente que determine, por aplicación en su caso del porcentaje al que haya sido condenado el Administrador o Administradores, la cuantía máxima que deberán afrontar éstos últimos.

- En tercer lugar, pero no menos importante, es que en la sección sexta de calificación del concurso puede procederse a la condena no sólo de los Administradores o Consejeros vigentes, y/o  Liquidadores de la persona jurídica, sino también a los “Administradores y/o Liquidadores de hecho y de derecho” que hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso.

Finalmente, y para concluir, me gustaría plantear unas últimas cuestiones que me suscitan numerosas dudas sobre la adopción de la medida que comentamos por estrictas razones formales. ¿Estamos realmente convencidos de que el cauce procesal adecuado para condenar al Administrador o Liquidador de la persona jurídica concursada y demás personas afectadas es el Incidente Concursal? Al Administrador o Liquidador que se le priva del ejercicio de unos derechos personales (inhabilitación), se le cercenan otros posibles derechos de crédito contra la sociedad o se le obliga a responder de una parte o de la totalidad de aquellas deudas sociales no satisfechas en la liquidación, ¿no debería gozar de unas garantías procesales más amplias y seguras que las que confiere el incidente concursal? Además, el juez competente para enjuiciar al Administrador, o personas afectadas, es el mismo que ha instruido el concurso y el que ha designado como colaboradores suyos a los Administradores concursales que son precisamente los instantes de la petición de declaración de culpabilidad. ¿Realmente la figura del juez del concurso es la del juez natural, imparcial, objetivo y no contaminado, para juzgar a los administradores o personas afectadas? ¿Se da cumplimiento en este precepto a lo dispuesto en el Art.24 de la Constitución Española? No tengo la respuesta pero supongo que ello constituye un motivo de reflexión que sólo podrá definirse adecuadamente con la aplicación práctica de la ley, a través de la adecuada interpretación que los tribunales de justicia hagan tanto del cauce procesal elegido por el legislador (Incidente Concursal) como de las normas sustantivas que deban aplicar a cada caso concreto sujeto a enjuiciamiento.