Roberto Cortadas Arbat. Economista-auditor y Socio director de Consultoría Concursal, S.L.P.

La Ley Concursal es determinante en lo que se refiere a la responsabilidad del administrador concursal. Tal como determina el artículo 43 en el ejercicio de las facultades de administración y disposición sobre la masa activa, se atenderá a su conservación del modo más conveniente para los intereses del concurso. A tal fin, los administradores concursales podrán solicitar del juzgado el auxilio que estimen necesario.

Existe pues una fundamental responsabilidad del  administrador concursal de velar para que el patrimonio del deudor se conserve debidamente durante la tramitación del concurso hasta el convenio pero, también y especialmente, en su caso, en la fase de liquidación. En este sentido tanto el deudor como los acreedores tienen el derecho y, en cierto modo, la obligación de que velar para que la gestión del administrador concursal sea la correcta.

El artículo 36 es claro en este sentido: los administradores concursales y los auxiliares delegados responderán frente al deudor y frente a los acreedores de los daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia. Ello nos plantea que la gestión de la administración concursal, tanto en el caso de intervención como si asume las facultades de administración y disposición, traspasa el mero hecho de cumplir las obligaciones formales que la Ley le dicta, como la presentación del informe, valoración de activos, determinación de la lista de acreedores, fiscalización del deudor, redactar el plan de liquidación y cumplimiento del mismo, presentación de los informes trimestrales, informe de calificación, etc., sino que además deberá actuar como un administrador mercantil más, no tanto en la toma de decisiones empresariales en caso de continuidad de la empresa, sino en fiscalizador de las mismas para que la situación del deudor no se agrave más y, sin duda con más razón, en el caso que actúe como gestor en el caso de que se hayan suspendido las facultades de  administración y disposición del deudor o se esté ya en fase de liquidación.

Ello implica que debe exigirse al administrador concursal un conocimiento, sino profundo si serio, del funcionamiento del mundo empresarial. Pero es evidente que esa exigencia puede sobrepasar en muchas ocasiones la formación que pueda y deba tener el administrador concursal; pero ello no es óbice para que no le sea exigido un correcto control de las decisiones de la administración societaria en caso de intervención o de su propia responsabilidad en caso de tener las facultades de administración y disposición.

Se nos plantea entonces la pregunta de cual es la figura del Administrador concursal. ¿A quien sustituye, al órgano de administración o al gestor de la empresa? Un órgano de administración no es necesariamente el gestor de una compañía aunque estas dos figuras a menudo se confunden. En la mayoría de las empresas con administrador único o administradores conjuntos o solidarios éstos tienen la doble función de órgano de administración y de gestor de la empresa. Pero en estos casos las personas en las que recaen esas funciones tienen un doble cometido que debe diferenciarse.

Cierto es que la responsabilidad última es del órgano de administración, sea unipersonal o del Consejo de Administración, pero la función de la gestión de la compañía no es la misma que la del órgano de administración. Esa diferenciación es importante. Cierto que debe exigirse a la administración concursal que la gestión de la empresa sea la correcta y es de esta gestión que debe responder frente al deudor y frente a los acreedores. Pero lo que no puede pretenderse que es la administración concursal conozca en profundidad una empresa y un sector. Pero ello no es razón para que su actuación no sea la que se le demanda.

Pero hay que decir que, del mismo modo que a un Consejo de Administración, aun siendo responsable de la administración de la empresa como su nombre indica, no se le puede pedir que además gestione la empresa, tampoco se puede exigir ello a la administración concursal. Del mismo modo que un órgano de administración es quien debe controlar el correcto funcionamiento de una empresa, lo mismo debe reclamarse a la administración concursal,  pero la gestión del día a día es otra. 

En el momento en que el administrador concursal es nombrado debe ser consciente de hasta que punto es capaz de cumplir sus funciones correctamente pues a él será y solo a él a quien se le va exigir los posibles daños y perjuicios causados a la masa por los actos y omisiones contrarios a la ley o realizados sin la debida diligencia. Y en esta línea hay una figura que la Ley determina y que, con la reciente reforma se refuerza, que es la del auxiliar delegado determinado en el artículo 32 y cuyas responsabilidades son las mismas que la del administrador concursal, sin que ello implique que de los actos del auxiliar sea también responsable, en último término, el administrador concursal.

Hay que entender, por tanto, que, por una parte, el administrador concursal debe ser consciente de sus limitaciones para saber hasta que punto le es necesario el nombramiento de auxiliares delegados y, por otra, que la correcta función de éstos también debe ser exigida por el deudor y los acreedores y, en consecuencia, al administrador concursal.

Pero hay que entender que el auxiliar delegado es un auxiliar del administrador concursal y, por consiguiente, tal como decíamos, su función es de auxiliar del órgano de administración no la de asumir la gestión de la compañía. Y ello es importante para delimitar la verdadera figura del auxiliar delegado. Hay una frontera, tal como se ha expuesto, entre la administración y la gestión. Hay funciones que no deberían ser necesariamente ejercidas por el administrador concursal o sus auxiliares. Pongamos tres ejemplos: La defensa jurídica frente terceros tales como cobro de deudores o demandas laborales, la gestión contable de la empresa o la gestión de venta de activos en caso de liquidación.

¿Son estas funciones de la administración concursal? Tenemos nuestras dudas. Entendemos que no son propias de la administración concursal y, por tanto, tampoco de los auxiliares delegados; estas funciones pueden y deben encargarse a los profesionales que competa. Sin embargo, ello no exonera a la administración concursal de la responsabilidad de la actuación de las personas a los que se haya encargado estas tareas.

Es fundamental, por tanto, que el deudor y los acreedores velen por la correcta función del administrador concursal y éste debe solicitar los auxilios de su propia función a través de auxiliares delegados o de profesionales competentes pero cuya gestión también será responsabilidad suya. Tanto una empresa en continuidad como en la posible liquidación de la misma hay multitud de tareas que, según como se realicen, pueden afectar seriamente el patrimonio de la concursada y, por tanto, es imprescindible que, en muchos casos, la administración concursal no dependa de una sola persona, es decir, el administrador concursal sino de un verdadero equipo de profesionales conocedores de las diversas facetas que la gestión de una compañía requiere.

En resumen, la actuación del administrador concursal supone una tarea multidisciplinar que debe ser llevada correctamente y debe existir la exigencia que sea desarrollada convenientemente, bien personalmente, bien a través de terceras personas. Pero a quien, en definitiva, debe reclamarse la responsabilidad es al administrador concursal.