¿Puede realmente llegar a anularse una operación realizada antes del inicio de un procedimiento concursal, con la compañía objeto de dicho procedimiento? La respuesta es afirmativa. Como veremos, la normativa reguladora de los procedimientos concursales así lo establece.
    
Precisamente ésta es una de las materias que ha sufrido una mayor modificación en la nueva legislación concursal. Para situarnos, deberemos establecer primero cuál es la finalidad fundamentadora de la rescisión de operaciones realizadas con anterioridad al inicio del procedimiento concursal - o técnicamente, operaciones realizadas dentro del periodo denominado de retroacción. La razón de dicha regulación radica en conseguir trasladar los efectos de la quiebra al momento en que se produce la causa que genera la misma, el cese generalizado de pagos, que normalmente antecede en el tiempo a la presentación de la solicitud de declaración del estado de quiebra.

En cuanto a los efectos materiales que se pretenden con la rescisión de operaciones incluidas dentro del periodo de retroacción, no son otros que, previa la rescisión -dejar sin efecto- las operaciones mencionadas, se obtenga la reintegración o devolución de los bienes o derechos objeto de dichas operaciones al patrimonio del concursado.

Tres cuestiones básicas, entiendo, -condicionado también por la extensión de este artículo- deben ser tratadas sobre este materia; (i.-) operaciones afectadas, (ii.-) periodo máximo que puede alcanzar el período de retroacción y (iii.-) las consecuencias para el empresario involucrado en las operaciones afectadas.

En cuanto a las operaciones afectadas, la Ley concursal antigua, que aún mantiene efectos en procedimientos concursales iniciados antes del pasado 1 de septiembre -fecha de entrada en vigor de la nueva Ley concursal-, en el párrafo 2º del artículo 878 del Código de Comercio de 1.885, establecía que todas las operaciones realizadas dentro del periodo de retroacción eran nulas de pleno derecho. No obstante hace ya años se inició una corriente jurisprudencial que moderaba el riguroso criterio que desprende el tenor literal del mencionado artículo y establecía que para que las operaciones incluidas dentro del período de retroacción pudieran ser rescindidas, éstas debían causar un perjuicio al patrimonio del quebrado.
    
Este es precisamente el criterio consolidado y establecido por la nueva Ley concursal, que en su artículo 71 establece que serán rescindibles los actos perjudiciales para el patrimonio del concursado aunque no haya existido intención fraudulenta. A continuación dicho artículo define a título ejemplificativo en qué situaciones se cumple dicho requisito -disposiciones a título gratuito o pago de deudas con vencimientos posteriores a la declaración del concurso - y en qué situaciones se presumirá que existe dicho perjuicio -disposiciones a título oneroso realizadas con personas relacionadas con el concursado, o constitución de garantías reales para operaciones anteriores al concurso-. La realización de los actos mencionados en segundo lugar, podrán no ser rescindibles cuando se demuestre que no ha existido perjuicio.

A fin de aclarar el concepto, la nueva Ley concursal establece que en ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos realizados dentro de la actividad empresarial habitual del deudor, realizados en condiciones normales, ni los actos incluidos dentro de la normativa especial reguladora de los sistemas de pagos y compensación y liquidación de valores e instrumentos derivados.

El plazo establecido para el período de retroacción o la posibilidad de rescindir las operaciones ha sido también modificado en la nueva norma. Modificación que ha supuesto establecer un umbral máximo de fijación de dichos efectos en los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso. Ello ha suprimido la incertidumbre, angustia, y procedimientos judiciales que suponía la no existencia de un plazo máximo en la legislación anterior, que en algunos casos llegaba a establecer un período de retroacción de 6 ó 7 años.

En cuanto a los efectos de la rescisión, en la antigua legislación el acreedor afectado por la rescisión quedaba desposeido de su bien, que se incorporaba a la masa de acreedores. Asimismo, el acreedor quedaba también incluido en la lista de acreedores por la deuda correspondiente.

En la nueva normativa, el acreedor cuya operación se rescinde, tiene derecho a cobrar lo satisfecho en el momento de la reintegración o devolución del bien a la masa del concursado, salvo que la sentencia que resuelva el procedimiento judicial derivado de la reintegración establezca que el acreedor actuó de mala fé. En este caso, la deuda se considerará como crédito concursal subordinado, que es una nueva clase de créditos establecidos por la nueva ley que tienen peor condición que los créditos ordinarios y que en consecuencia son satisfechos con posterioridad a que hayan cobrado los acreedores ordinarios - los que no tienen derechos preferentes-.

CAMIL RAICH PUYOL
Socio de Bellavista-Raich&Asociados