Carlos Zarco y Miguel Galán. Dick Abogados  y Economistas

Cuando poco falta para que se cumpla el cuarto año de la entrada en vigor de la ley Concursal, somos ya muchos los que abiertamente manifestamos sus importantes logros y beneficios, mientras recordamos al tiempo con escasa añoranza, el viejo marco legal. Se ha hablado y se habla a diario de las luces y de las sombras de la nueva ley, afortunadamente más de las luces que de las sombras, acostumbrados como estábamos a convivir en espacios sombríos sin esperanza en el cobro del crédito, cuando menos el de una parte.

Si el legislador no es perfecto, tampoco lo es su ley, y ahora, en su ordinaria aplicación, hallamos importantes vacíos o lagunas, debidas a buen seguro más al interés en consensuar una ley compleja que a la incapacidad de vislumbrar el fiasco inmobiliario del que hoy estamos siendo testigos. Así, a pesar de su enorme trascendencia, ninguna referencia se hace en la nueva ley a la aplicación o no de la acción directa prevista en el artículo 1.597 del Código Civil, cuando el deudor constructor se declara en situación legal de concurso, teniendo en cuenta que de poder entablarse permitiría al subcontratista cobrarse del promotor, dueño de la obra o, en su caso, contratista principal, con el límite del importe que éste adeude al constructor en el momento de la reclamación.

En la actual situación de crisis que está viviendo el mercado inmobiliario  resulta imprescindible adoptar una decisión rápida e inequívoca sobre las posibilidades contenidas en el citado precepto. Se trata, en suma, de saber con certeza si la acción directa puede verse afectada por una declaración judicial de concurso del constructor.

Quienes defienden su inaplicación en sede concursal manifiestan que su vigencia supondría un fraude total al procedimiento concursal desde el momento en que los acreedores del concursado podrían cobrar su crédito mientras que el resto de afectados quedarían sujetos al procedimiento concursal. Quienes comulgan con su aplicación oponen que la intención del legislador, inmodificada, ha sido siempre la de proteger de manera especial al subcontratista, de forma similar a como lo hizo y sigue haciéndolo hoy con otro tipo de créditos o acreedores.

La actual y al mismo tiempo escasa jurisprudencia menor dictada sobre la materia hasta la fecha, no avanza una interpretación unánime al respecto. Se han dictado ya resoluciones que se muestran favorables, en todo caso, a la aplicación del artículo 1.597 como la de la Audiencia Provincial de Valladolid, que afirma que el artículo 1.597 Código Civil no ha sido derogado por la nueva legislación concursal y el derecho que en él se establece es un derecho especial que no puede entenderse suprimido por la sola circunstancia de que el contratista de la obra haya sido declarado en concurso (Sentencia de 5 de enero de 2007). Otros Tribunales se han pronunciado condicionando la aplicación del precepto a que su ejercicio sea anterior a la declaración del concurso y de no ser así la acción deberá ceder ante la especialidad de la situación concursal [Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 2 de marzo de 2006].

En estado de cosas, permítasenos un obvio y a la vez sencillo consejo: subcontratistas, sean ágiles y rápidos en la reclamación de su crédito frente al promotor de la obra, no fuera que por ignorancia, engaño o lentitud, pierdan el derecho al ejercicio de una acción, que contra el promotor pudiere tener claros visos de éxito en su resultado, y mucho más incierto de perseguirse en el procedimiento concursal.