Diego Herrera Giménez – Abogado – Socio Director de HERRERA ADVOCATS

El día 11 de octubre de 2011 se publicó en el BOE la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 8 de julio, Concursal, completándose así la reforma parcial introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal, que contenía diversas disposiciones encaminadas a paliar las consecuencias de la crisis económica, señaladamente las relativas a la regulación de los acuerdos de refinanciación, y por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, que introdujo numerosos cambios en la legislación concursal, todos ellos de carácter meramente funcional.

Los objetivos de esta tercera reforma, enunciados en el preámbulo de la Ley 38/2011, que el Congreso de los Diputados aprobó de forma apresurada el pasado 22 de septiembre, se concretan en la agilización y abaratamiento del procedimiento concursal, la profundización de las alternativas al concurso a través de los denominados institutos preconcursales y la rectificación de algunos aspectos de la actual regulación que han generado problemas prácticos y dudas interpretativas.

Se pretende lograr, en suma, mayor celeridad, economía y eficiencia en el procedimiento, si bien cabe señalar que, no obstante la voluntad finalista expresada por el legislador, el alcance de la nueva reforma, que es global –afecta a 110 preceptos de la Ley que viene a reformar– y esencialmente técnico, no esradical. En efecto, se ha optado por respetar escrupulosamente los principios inspiradores de la legislación concursal vigente (unidad legal, de disciplina y de procedimiento), soslayando algunos problemas de fondo, tales como la profundización en la primacía de la ejecución colectiva sobre la individual, que habría de conllevar la reducción de los privilegios de que gozan las instituciones de Derecho Público reforzando, en consecuencia, el principio de igualdad de trato a los acreedores, y la incentivación de la pronta solicitud de la declaración del concurso cuando las circunstancias concurrentes así lo aconsejen, para evitar el agotamiento de los recursos del deudor y la consiguiente dificultad de conciliar la satisfacción de los acreedores con la recuperación de la solvencia empresarial. Con todo, entre los aspectos positivos de la reforma, el más destacable es, a nuestro juicio, el relativo a las soluciones preconcursales, entendidas como mecanismos alternativos al concurso de acreedores, que se concretan en los acuerdos de refinanciación de carácter extrajudicial que el deudor inmerso en situación de insolvencia actual o inminente pueda alcanzar previa negociación con sus acreedores, sean o no financieros, con base en el principio de autonomía de la voluntad de las partes.

El modelo en el que parece haberse inspirado el legislador español es el de los llamados “escudos protectores”, vigente en el derecho de insolvencias italiano, cuyo ámbito de aplicación se extiende a cualesquiera acuerdos que el deudor común, sea o no empresario, pueda lograr con sus acreedores en orden a la novación de sus deudas, a condición de que el contenido del acuerdo de que se trate prevea expresamente la continuidad de la actividad empresarial o profesional en el corto o medio plazo y de que dicho acuerdo vaya acompañado de un plan de viabilidad.

La Ley Concursal (LC), en su nuevo artículo 5 bis (que viene a sustituir al antiguo 5.3), dispone que el deudor que haya iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación extrajudicial de su deuda o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, puede ponerlo en conocimiento del Juzgado competente antes del vencimiento del plazo de dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC), en cuyo caso no deberá solicitar la declaración de concurso voluntario hasta el cuarto mes siguiente a aquella comunicación, salvo que haya logrado alcanzar un acuerdo de refinanciación que le permita ipso facto salir del estado de insolvencia, supuesto que evitaría el concurso al desaparecer el presupuesto objetivo que determina el deber de solicitar su declaración.

A su vez, el apartado 6 del artículo 71–precepto relativo a las acciones de reintegración–delimita el contenido mínimo de tales acuerdos, estableciendo como necesaria, a los efectos de su no rescindibilidad, la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de las obligaciones que del mismo se deriven, bien mediante prórroga de sus plazos de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras en sustitución de aquéllas –se sobreentiende que las condiciones en que consista, en su caso, la novación sustitutiva de las obligaciones han de ser, en su conjunto, más favorables que las preexistentes–, y exige la concurrencia, con carácter previo a la declaración del concurso, de los siguientes requisitos:

1º Que el acuerdo, cualquiera que sea la forma en que se hubiere realizado y las garantías constituidas en su virtud, haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen, en la fecha de adopción del mismo, al menos tres quintos del pasivo del deudor.

2º Que haya sido informado favorablemente por un experto independiente designado por el registrador mercantil del domicilio del deudor.

3º Que el acuerdo se haya formalizado en instrumento público al que se habrán unido los documentos que justifiquen su contenido y el cumplimiento de los requisitos anteriores.

La falta de estos tres requisitos no invalida los acuerdos de refinanciación que puedan alcanzarse, pero impide su homologación judicial y las consiguientes ventajas que ello comporta,en términos de no rescindibilidad de los mismos, para la protección de los acreedores que los hayan firmado.Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la DA 4ª. 1 LC exige, para que pueda homologarse el acuerdo de refinanciación, que haya sido suscrito por acreedores que representen en el momento de su adopción el 75% del pasivo de que sean titulares las entidades financieras y que no suponga un sacrificio desproporcionado para éstas.

En definitiva, la reforma mejora las expectativas de solución de las situaciones de crisis financiera en las empresas evitando el concurso de acreedores, pero suscita algunas dudas interpretativas y soslayaproblemas de fondo cuyo adecuado tratamiento normativo requeriría una nueva reforma de la Ley Concursal.