En la actualidad nos encontramos en una etapa transitoria en el Derecho Concursal español, ya que nos regimos, en esta materia, por el código de Comercio promulgado en 30 de mayo de 1829 y la Ley de suspensión de pagos de 26 de julio de 1922. Pero el pasado mes de julio, el Consejo de Ministros aprobó y remitió al Congreso el Proyecto de Ley Concursal, así como el Proyecto de Ley Orgánica para la Reforma Concursal, iniciándose la correspondiente tramitación parlamentaria. Todo ello me lleva a dar una visión actual y futura de los requisitos para instar la quiebra.

Hasta nuestros días, el presupuesto subjetivo en la quiebra se resume en la figura del comerciante tal y como nos indica el Artículo 874 del Código de Comercio, aunque hay que matizar esta afirmación, añadiendo que las entidades de Derecho Publico no pueden ser declaradas en situación concursal. El concepto de comerciante tiene dos vertientes, por un lado "empresario individual" y por otro "sociedades mercantiles y cooperativas". En el primer caso se trata de personas físicas cuyo ejercicio del comercio lo deben realizar en nombre propio, excluyendo por lo tanto al accionista y al administrador social. Dicha condición de empresario individual debe producirse en el momento en que se produjo la insolvencia, al margen del momento de la declaración judicial de la quiebra.

En el segundo caso, tal y como he avanzado, sólo se pueden declarar en quiebra las organizaciones jurídicas que revistan forma de sociedad mercantil o cooperativa, y no así meras asociaciones o fundaciones que no revistan dicho amparo legal.

Andrés Serrano
    
En cuanto al presupuesto objetivo, la quiebra se basa en el sobreseimiento en los pagos, y éste no es otra cosa que la incapacidad del deudor para hacer frente a sus deudas. Este presupuesto ha suscitado ríos de tinta de las plumas más célebres en el marco jurídico de nuestro país, ya que, uno de los dilemas fundamentales que se nos plantea se basa en si la mera insolvencia, es suficiente para instar la quiebra directamente o, por el contrario, si pudiéndose demostrar que hay recursos alternativos para cubrir las obligaciones debidas, ello bastaría para anular la quiebra.

En mi modesta opinión, considero que mientras exista una sola fórmula de viabilidad en el cumplimiento de las obligaciones, se debe dar paso al cumplimiento, porque en este caso se satisface a los acreedores y se conserva la empresa, manteniendo además la conservación de los recursos humanos.. Pongo como ejemplo un holding de empresas: si la empresa matriz se declara en quiebra por sobreseimiento en sus pagos, pero el resto de empresas, que podemos llamar "satélite", que forman parte del grupo del holding, tienen solvencia para hacerse cargo del cumplimiento de las obligaciones de la empresa matriz, debe ser suficiente para que no prosiga la citada quiebra.

En tercer lugar, tenemos el presupuesto formal, que consta de la solicitud de declaración de quiebra, que según quien la insta podrá ser: quiebra voluntaria o quiebra necesaria.
Una vez observados los presupuestos de nuestra actual ley, pasamos a ver los del proyecto de Ley Concursal de 17 de julio de 2002. El presupuesto subjetivo se basa en cualquier deudor, sea persona natural o jurídica, y aquí radica una de las mayores diferencias con nuestra actual ley.

El presupuesto objetivo se cumplirá siempre que exista la insolvencia del deudor común. Y en cuanto a su presupuesto formal, se requerirá la correspondiente solicitud, acompañada de poder especial, memoria sobre el historial jurídico y económico de los últimos tres años, inventario de bienes y derechos, relación de acreedores y, por último, la documentación respectiva a toda contabilidad en los casos que el deudor estuviere obligado a realizarla.

Como conclusión, una de las diferencias que más me ha llamado la atención entre la ley actual y la futura es en lo referente a los tipos de quiebra. En la actualidad existen tres: quiebra fortuita, culpable y fraudulenta. En el primer caso se trata de mala suerte, en el segundo falta de la correspondiente negligencia y el tercer caso es una quiebra dolosa. En el proyecto citado se elimina la quiebra culpable, por lo tanto, la quiebra o ha sido por mala suerte o fraudulenta. Considero errónea dicha limitación, ya que elimina una situación que es eminentemente de uso generalizado, como es el empresario, que, por falta de aptitudes para gestionar una empresa, o por problemas personales, le ha dedicado menos tiempo ( aquí podríamos poner diversos ejemplos).

Andrés Serrano Clemente
Abogado y socio Clemente/Serrano