Sebastian Auger. Abogado

La Ley 30/2011, de reforma de la Ley Concursal (LC), ya íntegramente en vigor, ha derogado el artículo 5.3 -que planteó dudas interpretativas en su corto periodo de vigencia- y creado el artículo 5 bis, que confirma la jurisprudencia mayoritaria vertida respecto del precepto suprimido: la mera comunicación del inicio de negociaciones prorroga en 4 meses el plazo para solicitar el concurso voluntario (establecido originariamente en 2 meses desde que el deudor incumpla regularmente sus obligaciones exigibles), salvo que las negociaciones hayan conducido a eliminar la situación de insolvencia, en cuyo caso no será necesario presentar el concurso. Tampoco será preciso acreditar el contenido o estado de las negociaciones, tanto si no se presenta el concurso como si, finalmente, debe ser formalizado.

Además, la reforma añade un nuevo apartado en las acciones de reintegración, dedicado a los acuerdos de refinanciación (art. 71.6), que no podrán ser objeto de rescisión si reúnen las características siguientes:

(i) Incrementen significativamente el crédito o modifiquen las obligaciones;

(ii)  prorroguen el plazo de vencimiento;

(iii) se hayan pactado con sujeción a un plan de viabilidad;

(iv) el acuerdo haya sido alcanzado de forma previa a la presentación el concurso con el respaldo del 60% del pasivo;

(v) el acuerdo sea refrendado por experto independiente; y

(vi) se formalice en escritura pública. Observados estos requisitos el acuerdo de refinanciación estará ciertamente protegido frente a las acciones rescisorias concursales, pero habrá fracasado en su intento de evitar el concurso. Y decimos que estará ciertamente protegido, pero no completamente, toda vez la facultad rescisoria que el artículo 72.2 LC otorga a la Administración Concursal.

La Ley 30/2011 reforma también la Disposición Adicional 4ª LC, modificación que por su importancia quizá debiera haber sido incorporada al texto articulado de la LC. Así las cosas, el Juez del Concurso homologará el acuerdo de refinanciación y extenderá sus efectos a todos los acreedores del Concurso, siempre y cuando:

(a) se cumplan los requisitos del art. 71.6 LC, anteriormente enumerados;

(b) haya sido refrendado por entidades financieras que representen, al menos, el 75% del pasivo;  y

(c) no suponga un sacrificio desproporcionado para los acreedores que no suscriban el acuerdo. Debe tratarse de un acuerdo de refinanciación que no comporte el establecimiento de una espera superior a tres años; además, los acreedores financieros con garantía real no estarán afectados por la homologación.

Cumplidos los anteriores supuestos, la admisión de la solicitud por el Secretario Judicial comportará la paralización de las ejecuciones singulares durante 1 mes, plazo que podrá ser ampliado hasta 3 años en función del criterio del Juez que homologue el acuerdo. La “paralización de las ejecuciones singulares” no afectará, pero, a acreedores con garantía real, Hacienda Pública, Seguridad Social y créditos laborales; todos ellos “actores habituales” en las ejecuciones individuales de entidades concursadas; siendo así que la protección de la DA 4ª únicamente abrazará a entidades financieras que no gocen de garantía real.

A mayor abundamiento, la homologación judicial no impedirá que las entidades financieras mantengan sus derechos frente a fiadores y avalistas,… extremo harto habitual -quasi obligatorio- en las empresas de reducido tamaño.  Novedad positiva: el 50% de los créditos que supongan nuevos ingresos de tesorería o hayan sido concedidos en el marco de un acuerdo de refinanciación, ex artículo 71.6 LC, serán considerados como créditos contra la masa, y no concursales como hasta la fecha.

En la práctica, la protección de los acuerdos de refinanciación introducida en la Ley 30/2011 se nos antoja como fruta prohibida para la pequeña y mediana empresa. Dura lex, sed lex.