José Juan Andújar Santos, abogado y Socio de Pedrosa & Asociados

La empresa familiar vuelve a estar otra vez de actualidad con motivo de la entrada en vigor, el pasado 5 de abril, del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares (en adelante, el “RDPPF”). Una norma más que, sumada a otras de carácter civil (artículo 1056 del Código Civil), societario (artículos 40 y 42 bis de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) y fiscal (artículos 4.8. de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio y 20 de la Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones con sus variantes autonómicas) viene a consolidar ese estatuto jurídico de facto por el que actualmente se rigen las sociedades cuyo capital pertenece a personas unidas por vínculos familiares.

De forma resumida, pasamos a continuación a comentar y valorar los aspectos más destacados del RDPPF:

1. Objeto de publicidad. Es objeto de publicidad el protocolo familiar y no cualesquiera otra clase de pactos parasociales. Además, sólo se puede publicar el protocolo familiar de una sociedad no cotizada. De esta forma, pues, nos encontramos actualmente con que las sociedades no cotizadas pueden voluntariamente publicar sus protocolos familiares, pero no un pacto parasocial “ordinario”, mientras que las sociedades cotizadas, en virtud del artículo 116 de la Ley del Mercado de Valores, se hallan obligadas a publicar sus pactos parasociales (pero sólo en el caso de que se refieran a la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones) pero no pueden publicar su protocolo familiar (¡!). A la vista de este panorama, quizás es el momento de plantearse la necesidad de “ensanchar” nuestras normas de derecho societario, permitiendo la inclusión en los estatutos de lo que hoy son pactos válidos y eficaces inter partes pero que pululan extratabularmente.

2. Acceso del protocolo familiar al registro mercantil. Dicho acceso se puede realizar a través de las siguientes formas:

a) Constancia en la hoja registral de la sociedad, probablemente como nota al margen, de la existencia del protocolo familiar (no, pues, de su contenido).

b) Depósito del protocolo familiar junto con las cuentas anuales del ejercicio.

c) Inscripción de aquellos acuerdos sociales adoptados en ejecución de un protocolo familiar.

Además, el protocolo familiar se puede “colgar” en el sitio web de la sociedad, siempre que el dominio o dirección de internet conste en el registro mercantil.

3. Órgano competente para solicitar la publicación del protocolo familiar. Éste es uno de los puntos peor tratados en el RDPPF. Así, la responsabilidad de la publicación del protocolo familiar recae sobre el órgano de administración, quién deberá tomar la decisión “en atención al interés social”. Quizás, en atención al carácter íntimo o confidencial de algunas de las cláusulas del protocolo (regímenes económico-matrimoniales, cuestiones sucesorias, etc.) habría sido más acorde con la naturaleza del documento atribuir la facultad u obligación de publicar el protocolo, mediante el oportuno apoderamiento, a uno de sus firmantes.

4. Calificación registral. El papel del registrador en esta materia, a mi juicio, va a ser limitado. Así, sólo los acuerdos sociales objeto de inscripción adoptados en ejecución de un protocolo familiar, serán objeto de calificación registral en los términos previstos en los artículos 18 del Código Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, y ello a pesar de que el artículo 6 RDPPF preceptúe la calificación del protocolo cuando se presente a depósito junto con las cuentas anuales. Parece que esta última calificación se extenderá únicamente a comprobar la legalidad de la forma extrínseca del documento y la legitimación de quien solicita la publicación.

5. Efectos de la publicidad del protocolo familiar. En los casos previstos en las letras a) y b) del punto 2 anterior se está en presencia de una publicidad-noticia, sin más. Sólo los acuerdos inscribibles en virtud de un protocolo familiar gozarán de la fe pública registral.

6. Modificaciones del Reglamento del Registro Mercantil (RRM). Finalmente, el RDPPF aprovecha para actualizar el RRM, permitiendo expresamente la inscripción de determinadas cláusulas estatutarias elaboradas por abogados y notarios, y que ya eran admitidas registralmente. Así, entre otras, podrán constar en las inscripciones:

a) Las cláusulas penales en garantía de obligaciones pactadas e inscritas, especialmente si están contenidas en un protocolo familiar objeto de publicación; de manera que, ahora, para los protocolos familiares, aunque no para el resto de pactos parasociales, se evita la necesidad de tener que contemplar su cumplimiento como una prestación accesoria.

b) El establecimiento por pacto unánime entre los socios de los criterios y sistemas para la determinación previa del valor razonable de las acciones o participaciones sociales para el caso de transmisiones inter vivos o mortis causa. Como se sabe, esta es una cuestión que está en plena candencia con motivo de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lleida en el caso de la empresa “Benito Arnó e Hijos, S.A.” y, más recientemente, a raíz de la sentencia del caso de “El Corte Inglés”. Esta es una cláusula que, bien diseñada, puede salvaguardar los intereses de los socios minoritarios. 

c) El pacto por el que se establezca la obligación de venta conjunta por los socios de las partes sociales de las sociedades que se encuentren vinculadas entre sí por poseer unidad de decisión y estar obligadas a consolidación contable. En realidad, por lo que se refiere a las sociedades de responsabilidad limitada, este pacto ya era inscribible al amparo del artículo 188.3 RRM. No es más que una variante de las conocidas, irremediablemente ya en términos anglosajones, como cláusulas de tag-along  y drag-along, es decir, cláusulas de salida conjunta de una sociedad de forma voluntaria u obligatoria.

d) La existencia de comités consultivos (en concreto, se está pensando en el consejo de familia), posibilidad que, en realidad, podía ya contemplarse bajo el paraguas del artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas y la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 4 de mayo de 2005, siempre que se detallase perfectamente el régimen de funcionamiento de dichos comités.