Uno de los pactos habituales en los contratos de franquicia establece una restricción relativa a la no competencia contractual y post-contractual. Resulta evidente que una red que ha desarrollado unos conocimientos técnicos o know how y que los cede o pone a disposición de un tercero en méritos de un contrato de franquicia a cambio de una prestación económica directa o indirecta, tiene una aspiración lógica y legítima a que mientras esté vigente el contrato, el franquiciado no pueda utilizar dichos conocimientos técnicos en su propio provecho y en un negocio distinto del que es objeto de franquicia.     

Permitir tal utilización supondría para el franquiciador perder el control y exclusividad del Know how. El franquiciado podría abrir establecimientos competidores con el que es objeto de franquicia e incluso, porqué no, ceder esa tecnología a terceros, ya que resultaría prácticamente imposible de controlar.
De ahí que la normativa sobre franquicias (Reglamento UE 2790/99 y Directrices relativas a las restricciones verticales) establezcan (párrafo 36) que es una restricción válida la prohibición de ejercer directa o indirectamente una actividad similar a la que es objeto de franquicia, la imposición al franquiciado de la obligación de no adquirir intereses financieros en el capital de una empresa competidora en cuantía suficiente como para permitirle influir en el comportamiento económico de dicha empresa.

Cuestión bien distinta es la cláusula, por lo demás pacíficamente admitida por nuestra legislación en virtud de la cual, el franquiciador podrá imponer al franquiciado una obligación de no competencia post-contractual.

Para que ésta sea legal es necesario (ex art 5b) del Reglamento 2790/99 y parrafo 50 de las Directrices) que concurran tres requisitos:

a) Que sea necesaria para proteger los conocimientos técnicos del franquiciador.

b) Que no tenga una duración superior a un año.

c) Que se limite al local y "terrenos" desde donde el franquicado haya operado.

De este simple esquema de restricciones surgen habitualmente varias preguntas a las que intentaremos dar respuesta

- Significa ello que una vez transcurrido un año el franquiciado puede utilizar libremente el Know cuyo uso le fue cedido para desarrollar un negocio competidor con el que era objeto de franquicia? La respuesta es no, siempre que el franquiciador haya tenido la prevención de disponer en el contrato una restricción consistente en que una vez finalizado el contrato el franquiciado no podrá utilizar indefinidamente los conocimientos técnicos autorizados por el franquiciador con fines distintos de la explotación de la franquicia (salvo que hayan devenido de conocimiento público)
Dicho en otras palabras el franquiciado podrá desarrollar un negocio similar y utilizar el Know how banal o de público conocimiento, pero no aprovecharse del Know how específico y sustancial conferido por el franquiciador.

- La obligación de no competencia post-contractual, está justificada siempre? En mi opinión no. Sólo está justificada en los casos en que sea necesario para proteger los conocimientos técnicos, ello significa que cuanto más tenues sean éstos menos justificada está la imposición de esta restricción. Por ejemplo en mi opinión no cabría en las franquicias de distribución de producto en las que el precio de transferencia del producto por parte del franquiciador es el principal factor de mejora de la competitividad del franquiciado; por ejemplo también en las franquicias de reconversión, en que el Know how previo del franquiciado puede aminorar (no siempre) el efecto competitivo del Know how del franquiciador.

- A qué se refiere la ley cuando habla de que el franquicado no podrá realizar competencia en los terrenos en los que el franquiciado haya operado durante el periodo contractual? Resulta difícil definir este concepto. Hay pocas referencias tanto en la doctrina del Tribunal de Defensa de la Competencia como en la jurisprudencia, siendo así destacable la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1ª, de 8 mayo de 1998, en el que se solicitaba por la recurrente la nulidad o en su caso no aplicación del pacto de no concurrencia establece : De un lado, porque la mencionada cláusula, como dice la sentencia de instancia, ha sido reconocida como válida y eficaz por la resolución de 2 1 de marzo de 1.991 del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia con la finalidad de evitar que los competidores de tal sector mercantil se aprovechen de los correspondientes conocimientos técnicos o de la clientela derivados de dicha actividad comercial, al tiempo que acepta también como correcto y procedente la correspondiente limitación anual que establece. Pero es que además y de manera fundamental, dicha validez y efectividad del controvertido "pacto de no concurrencia" se deriva del propio contenido contractual suscrito por las partes, expresión, como antes decíamos del principio de autonomía de la voluntad de las mismas, si bien limitándolo, como recoge la sentencia apelada al concreto ámbito territorial (localidad de la Raya) donde el franquiciado ejercía su actividad comercial, lo que además resulta coherente con la propia nota de exclusividad de que disfruta el franquiciado, al contener la cláusula primera el compromiso del franquiciador de no conceder otra franquicia en otras localidades próximas a la Raya o inmersas en su área de influencia.

- Por último La cláusula de no competencia post-contractual es válida también en caso de incumplimiento del franquiciador? No se han hallado precedentes jurisprudenciales en que se ponga en tela de juicio la validez de la cláusula en caso de incumplimiento del franquiciador. En cualquier caso parece que el propio sentido teleológico de la cláusula (protección del know how) justifica su carácter bilateral y tanto en el caso de resolución por incumplimiento del franquiciado como del franquiciador. No tendría sentido que en caso de incumplimiento del franquiciador no sólo tuviera que pechar con la resolución del contrato y la indemnización de daños y perjuicios (ex artículo 1124 C.C.), sino también con la no aplicación de una cláusula de no competencia que nada tiene que ver con el incumplimiento.