El objetivo de este artículo es procurar dar al empresario, mediante el análisis de las diferentes fases de negociación y ejecución de un proceso de adquisición de empresa, una guía de aquellos aspectos fundamentales que tanto como comprador o como vendedor deberían tomarse en consideración.

1. identificación de la necesidad. Forma parte del proceso de reflexión del propio empresario que realice de su propia empresa y del mercado en el que se desarrolla su actividad. Ello, sin perjuicio de consideraciones posteriores, determinará la forma en que la adquisición se materialice (compraventa de acciones o adquisición de activos).

2. búsqueda de oportunidades - selección de candidatos. Dado que es en esta fase cuando se producirá la selección inicial y primeros contactos con posibles compañías y/o negocios "targets", deberemos tener muy presente que, tanto si nos encontramos en una posición compradora como vendedora, permanecer en el anonimato se perfila como un aspecto fundamental. Pensemos por ejemplo en el efecto que dicha información podría tener en nuestros competidores y en nuestros propios empleados.

3. revisión limitada (Data room). acuerdo de confidencialidad. Seleccionados determinados candidatos se nos ofrece, u ofrecemos, la posibilidad de realizar una revisión limitada de la compañía/negocio objeto de la posible transacción. Recabar un acuerdo de confidencialidad resultará de gran utilidad para proteger los intereses de ambas partes.

Como parte compradora, nuestro objetivo primordial debe centrarse en administrar oportunamente el tiempo limitado del que disponemos para obtener la máxima información, que nos permita, bien decidir retirarnos del proceso (en caso de que, por ejemplo, el riesgo por contingencias fiscales que se hayan podido detectar sea muy elevado) o continuar en el mismo, estando en condiciones de realizar una oferta competitiva que adapte nuestros objetivos a los de la empresa objeto de transacción.

4. elección de un solo candidato. otras consideraciones (competencia). Merece, especial atención la regulación en materia de concentración económica de empresas, aspecto que podría tener una importancia decisiva y consecuencias no deseadas si se valora extemporáneamente.

Exclusividad-vinculación. Con carácter previo al inicio de un proceso de revisión en profundidad (Due Diligence), resulta habitual la suscripción de determinados documentos que adoptarán diferente forma jurídica en función de las motivaciones de las partes y particularidades de la transacción (carta de intenciones, promesa de compraventa, compraventa sujeta a condición ...)

Desde la perspectiva del comprador la obtención de exclusividad en el proceso a partir de este momento reviste especial relevancia, dado que va a realizar una considerable inversión en tiempo y medios.

Como contrapartida a dicha exclusividad, parece lógico que el vendedor, por su parte, exija un cierto grado de compromiso y vinculación.

En cualquier caso, será aconsejable que las partes se otorguen mutuamente la posibilidad de desistir de la operación, a partir y en un plazo prefijado y por causas tasadas, contemplándose las posibles indemnizaciones en los supuestos de desistimiento injustificado.

5. planificación fiscal de la transacción. Con carácter previo o de forma paralela a la realización de la comprobación exhaustiva de la/s compañía/s o negocio a adquirir, conviene analizar la estructura canalizadora de la inversión que permita optimizar al máximo la tasa fiscal efectiva durante la tenencia de la participación o negocio y en la fase de salida, en caso de que interese la inversión por un periodo limitado en el tiempo. Aspectos como la deducibilidad fiscal del fondo de comercio inherente a la adquisición o de la carga financiera de la inversión suelen tener especial relevancia en la planificación de las adquisiciones de empresas y, a buen seguro, determinarán las acciones post-adquisición a realizar.

6. período de comprobación (due diligence). Contrato de compraventa. Cuantificadas las posibles contingencias, deberá decidirse si se rechaza o aprueba definitivamente el proyecto.

En caso de aprobación, entraremos de lleno en el proceso negociador y en el otorgamiento, en su caso, del contrato de compraventa. Algunos extremos en relación al mismo:

- Régimen de responsabilidad y garantías. Es, junto con posibles ajustes posteriores al cierre, uno de los aspectos más controvertidos.

El alcance y contenido de dichas garantías puede variar sustancialmente según los casos y va a depender tanto de la pericia de los profesionales que intervengan en la negociación como de la intención de las partes. Su vigencia dependerá del tipo de contingencias que cubra y de los distintos períodos de prescripción. Los mecanismos de garantías son variados pero son frecuentes, entre otros, la formalización de aval bancario, la pignoración de valores o cuentas corrientes, escrow...

- Contratos conexos/acuerdos societarios. Es común a este tipo de transacciones el otorgamiento simultáneo de otros contratos accesorios al principal de compraventa (arrendamiento, prestación de servicios, compraventa de bienes inmuebles, etc...), así como la toma de determinados acuerdos societarios que impidan, por ejemplo, el vacío de poder en la sociedad adquirida en el momento inmediatamente posterior a producirse la adquisición. Es por ello que estos aspectos merecen especial consideración y sobre todo previsión, ya que no lograremos concluir la operación con éxito si no los abordamos con la diligencia debida.

- Ajustes post-cierre. Dado que va a resultar materialmente imposible obtener el mismo día de la firma del contrato de compraventa, un informe de revisión cerrado en dicha fecha, en determinados supuestos, cabría plantearse la regulación en el propio contrato del procedimiento y posibles mecanismos de ajustes posteriores al cierre.

Por último, y para finalizar este análisis, hemos de indicar que el proceso de adquisición analizado pretende dar una visión general del mismo, lo que no impide que, en determinados supuestos, alguna de las fases analizadas no se produzcan o adquieran un cariz diferente debido a, entre otras, las particularidades de la transacción, de las partes o por aspectos de planificación fiscal.