En los últimos años estamos asistiendo a una creciente globalización de la economía que está provocando que las empresas adquieran empresas como opción estratégica para afrontar una mayor competencia y obtener una mayor rentabilidad. De ahí que sea importante conocer las diferentes fases de negociación y ejecución de un proceso de adquisición, tanto si se actúa como comprador o como vendedor.

Una vez que el empresario haya identificado su necesidad de adquirir otras empresas para desarrollar su estrategia, en base a sus necesidades de expansión internacional, de crecimiento o de afianzamiento en su posición actual, se inicia todo el proceso de Búsqueda de oportunidades o selección de candidatos y, tanto si nos encontramos en una posición compradora como vendedora, permanecer en el anonimato se perfila como un aspecto fundamental. Pensemos, por ejemplo, en el efecto que dicha información podría tener en nuestros competidores y en nuestros propios empleados por lo que, para preservar dicho anonimato, contar en este momento con el apoyo de mediadores, asesores o “brokers” puede resultar de gran utilidad.

En el cuadro se pueden observar hasta seis fases del proceso de adquisición de empresas que, según en cada caso concreto, pueden ser más o menos marcadas y determinantes para el buen desarrollo de la operación. Aún a pesar de la falta de espacio, merecen un pequeño análisis.

Acuerdo de confidencialidad y Revisión limitada (“Data Room”): Seleccionados determinados candidatos se nos ofrece, u ofrecemos, la posibilidad de realizar una revisión limitada de la compañía/negocio objeto de la posible transacción. Dado que la situación de anonimato ha dejado ya de existir, recabar un acuerdo de confidencialidad resultará de gran utilidad para proteger los intereses de ambas partes.

Como parte compradora, y atendiendo a que el tiempo del que vamos a disponer para efectuar la revisión va a ser limitado y a que la misma no sólo versará sobre aspectos financieros o contables, sino también sobre aspectos jurídicos y tributarios, una buena planificación y coordinación de esta fase nos puede proporcionar, sin duda alguna, una ventaja sobre otros posibles ofertantes o licitadores.

No debemos perder de vista que, como posibles compradores podemos no ser los únicos interesados en una empresa o negocio y que, por tanto, nuestro objetivo primordial debe centrarse en administrar oportunamente el tiempo limitado de que disponemos para obtener  la máxima información, que nos permita decidir si retirarnos del proceso (dado que, por ejemplo, el riesgo por contingencias fiscales que se hayan podido detectar es elevadísimo) o continuar en el mismo, estando en condiciones de realizar una oferta competitiva que adapte nuestros objetivos a los de la empresa objeto de la transacción.

Carta de intenciones y Compromisos de las partes: Con carácter previo al inicio de un proceso de revisión en profundidad (“Due Diligence”), resulta habitual la suscripción de determinados documentos que adoptarán diferente forma jurídica en función de las motivaciones de las partes y particularidades de la transacción (por ejemplo: carta de intenciones, promesa de compraventa).

Desde la perspectiva del comprador la obtención de exclusividad en el proceso a partir de este momento reviste especial relevancia, dado que va a realizar una considerable inversión en tiempo y medios, tanto propios como de terceros.

Como contrapartida a dicha exclusividad, parece lógico que el vendedor, por su parte, exija un cierto grado de compromiso y vinculación.  No hay que olvidar que va a permitir un exhaustivo proceso de revisión y ha descartado por el momento otros posibles compradores concediendo dicha exclusividad.

En cualquier caso, y aún en el supuesto de que el grado de vinculación pueda resultar elevado, será aconsejable que las partes se otorguen mutuamente la posibilidad de desistir de la operación, a partir de y en un plazo prefijado y por causas tasadas, contemplándose las posibles indemnizaciones en los supuestos de desistimiento injustificado.

Revisión en profundidad (Due Diligence) y Contrato de Compraventa: Tras comprobar la veracidad de la información y documentación facilitada por el vendedor, detectadas y cuantificadas las posibles contingencias, deberá decidirse si se rechaza o aprueba definitivamente el proyecto.

En caso de aprobación, entraremos de lleno en el proceso negociador y en el otorgamiento, en su caso, del contrato de compraventa. Por su importancia, nos referiremos brevemente a algunos extremos en relación al mismo:

Régimen de responsabilidad y garantías: Es, junto con posibles ajustes posteriores al cierre, uno de los aspectos más controvertidos. El alcance y contenido de dichas garantías puede varias sustancialmente según los casos y va a depender tanto de la pericia de los profesionales que intervengan en la negociación como de la intención de las partes. Su vigencia dependerá del tipo de contingencias que cubra y de los distintos períodos de prescripción. Los mecanismos de garantías son variados pero son frecuentes, entre otros, la formalización de aval bancario, la pignoración de valores o cuentas corrientes, así como los depósitos.

Contratos conexos/acuerdos societarios: Es común a este tipo de transacciones el otorgamiento simultáneo de otros contratos accesorios al principal de compraventa (arrendamiento, prestación de servicios, compraventa de bienes inmuebles, etc.), así como la toma de determinados acuerdos societarios que impidan, por ejemplo, el vacío de poder en la sociedad adquirida en el momento inmediatamente posterior a producirse la adquisición. Es por ello que estos aspectos merecen especial consideración y sobre todo previsión, ya que no lograremos concluir la operación con éxito si no los abordamos con la diligencia debida.

Ajustes post-cierre: Dado que va a resultar materialmente imposible obtener el día de la firma del contrato de compraventa un informe de revisión cerrado, justamente en dicha fecha, en determinados supuestos cabría plantearse la regulación del procedimiento y posibles mecanismos de ajustes posteriores al cierre en el propio contrato.

Por último, y para finalizar este breve análisis, hemos de indicar que el proceso de adquisición analizado pretende dar una visión general del mismo, lo que no impide que, en determinados supuestos, alguna de las fases analizadas no se produzcan o adquieran un cariz diferente debido a, entre otras razones, las particularidades de la transacción, de las partes o por aspectos de planificación fiscal.

Nieves Briz Puertas. Abogado, socio de Ernst & Young Despacho Jurídico Tributario. Oficina Barcelona