Es indiscutida la influencia que en la preparación de los contratos de compraventa de empresas se ha ido recibiendo de la práctica anglosajona. De entre otros muchos elementos, cabría resaltar uno de ellos ante el que los participantes en un proceso de compraventa de empresas deben prestar especial atención. Se trata de las Cláusulas de Cambio Sustancial Adverso ("Material Adverse Change") o también denominadas Cláusulas MAC.

Estas cláusulas surgen en las operaciones de compraventa en las que la firma del contrato se separa temporalmente de la fecha de efectos y consiguiente transmisión de la propiedad (denominada por la práctica, "cierre" o "closing"). Esta diferencia temporal se ocasiona, la mayoría de veces, por la existencia de determinadas condiciones (establecidas como condiciones suspensivas) que se deben cumplir de forma previa tal y como puede ser, por ejemplo y entre otras, la autorización a la operación en cuestión por las correspondientes Autoridades de Defensa de la Competencia.

 En este escenario, las cláusulas de Cambio Sustancial Adverso cobran toda su relevancia. Dichas cláusulas disponen, en términos generales, que si se produce un cambio sustancial en el objeto de compraventa desde la firma del contrato y hasta su fecha de efectos, el comprador y, en algunos casos el vendedor, pueden desistir de la operación. La inserción de esta cláusula limita así los riesgos asumidos por el comprador durante el plazo de pendencia de la condición que, en caso de no haberse previsto, podría suponer que hayan de ser asumidos por el adquirente de acuerdo con nuestro Código Civil.

Evidentemente, la negociación de un contrato de compraventa de acciones o activos debe necesariamente comportar concesiones a la contraparte para conseguir otros objetivos, pero en lo que respecta a la negociación de las cláusulas de Cambio Sustancial Adverso es fundamental que ambas partes conozcan y sean conscientes de las implicaciones de dicha cláusula y de las concesiones que en este ámbito se puedan realizar, especialmente, por la parte vendedora.

En representación de la parte vendedora, es importante negociar un redactado lo más concreto y claro posible (esta cláusula no ha de suponer una cláusula de escape para el comprador) e incluir en dicha cláusula el listado de excepciones que no deben considerare en ningún caso como un Cambio Sustancial Adverso, por ejemplo, eventos que afecten en general a la economía o al sector en el que opera la compañía transmitida, cambios de normativa, etc.

En representación de la parte compradora, entre otras cuestiones de relevancia, es preciso insertar en dicha cláusula aquellos riesgos que ya se conozcan (probablemente como consecuencia de la due diligence o revisión realizada) y que en caso de materializarse han de otorgar al comprador un derecho a desistir de la operación. Esta tendencia a incluir en la Cláusula MAC riesgos ya detectados por el comprador tuvo su trascendencia práctica en el caso Frontier Oil Corp vs. Holly Corp. 20502, 2005 resuelto ante los Tribunales de Delaware. En dicho caso, a raíz del proceso de due diligence se conoció que una famosa activista, Erin Brockovich, estaba planeando la interposición de una demanda contra la empresa objeto de venta. La interposición efectiva de dicha reclamación judicial no se incluyó expresamente en la Cláusula MAC, que era de contenido genérico, y ello supuso que el comprador finalmente no pudiera hacer valer la interposición contra la empresa objeto de venta de una demanda millonaria para desistir de la operación de compra.

En conclusión, las Cláusulas de Cambio Sustancial Adverso cobran una gran importancia en las operaciones de compraventa sometidas a condiciones para su efectividad. La parte compradora debe salvaguardarse de los efectos negativos y riesgos que puedan acaecer durante el periodo de pendencia de la condición impuesta. La parte vendedora ha de evitar que la Cláusula de Cambio Sustancial Adverso se convierta en una opción que le permita al comprador desistir de la operación simplemente porque la voluntad de comprar ha dejado de existir.

Xavier Miravalls, socio director del equipo de M&A de KPMG ABOGADOS- Barcelona
Ramón Mullerat, Nueva incorporación al equipo de M&A de KPMG ABOGADOS - Barcelona
Ramón Jiménez, Asociado Senior del equipo de M&A de KPMG ABOGADOS- Barcelona