No hay dos operaciones de compraventa iguales. Algu-nas se podría decir que son casi idénticas, pero el resultado de la revisión (Due Diligence) suele marcar una clara diferencia. Ésta no sólo debe servir para determinar cuestiones base tales como si se inicia o se sigue con la adquisición proyectada o fijar el propio precio de la adquisición, sino que también puede y debe utilizarse como herramienta a lo largo de la propia negociación. Es en esta sede donde puede alcanzar una de sus máximas virtualidades: generar un contrato de compraventa "a medida" que proteja adecuadamente los intereses de las partes implicadas.

En primer lugar, en lo que respecta al contenido básico del contrato de compraventa, el resultado de la Due Diligence debe influir necesariamente en una de sus cláusulas más típicas, las Manifestaciones y Garantías (Representations and Warranties) que el comprador solicita a su contraparte. Éstas deben adaptarse lógicamente no sólo al tipo de negocio objeto de compraventa sino también al tipo de riesgos detectados en él, ya que hacer especial incidencia en los aspectos críticos del objeto de transacción refuerza, por pura probabilidad, la posición del comprador. Cuando menos, se minimizan los riesgos interpretativos para el caso de que se materialicen los riesgos detectados.
    
Pero una Due Diligence no sólo se ha de enmarcar en el listado de procedimientos y actuaciones que debe realizar una parte compradora sino que también puede ser una herramienta fundamental para el vendedor. Nos referimos a las denominadas Due Diligences de venta (Vendor Due Diligence). Entre otras muchas virtualidades de las Vendor Due Diligence, como la agilización del proceso de venta, homogeneización de información a interesados, etc., cabe destacar la de posibilitar la creación de las denominadas Disclosure Letters o Cartas de Excepción. La parte adquirente solicita Manifesta-ciones y Garantías sobre todos los aspectos del negocio centrándose incluso en los aspectos más delicados de la compañía pretendida, pero el vendedor debe poder estar en disposición de exceptuar mediante dichas Disclosure Letters aquellas cuestiones que sabe positivamente no puede garantizar. Para ello, una revisión de venta en la que se detecte por la vendedora los riesgos del negocio y, por ende, las cuestiones cuya garantía puede generar casi con toda seguridad una reclamación, puede resultar extremadamente útil. Ello no obsta a que el comprador pueda no querer aceptar excepción alguna a las manifestaciones y garantías que pretende, pero todas las partes implicadas cuando menos son conscientes de su situación y de los riesgos que ello implica, a todos los efectos.

Esto se hace más relevante, si cabe, en las operaciones cuya firma y cierre se encuentran separados en el tiempo, caso, por ejemplo, de las operaciones sujetas a aprobación por las Autoridades de la Competencia. El cierre efectivo de estas operaciones está normalmente supeditado al cumplimiento de determinadas condiciones de entre las cuales no suele faltar la cláusula "MAC" (Material Adverse Change). Esta cláusula no pretende otra cosa que facultar al comprador a desistir de la operación si en el momento del cierre se ha producido una variación sustancial en las Manifestaciones y Garantías que se otorgaron en el momento de la firma. En estos supuestos, el desconocimiento por el vendedor de las excepciones que debería realizar a las Manifestaciones y Garantías puede proporcionar una clara puerta de salida para el comprador cuya intención haya pasado a ser la de no cerrar la transacción o incluso la de negociar unos términos más favorables de cierre.

Asimismo, del resultado de la Due Diligence también puede depender la denominada Franquicia (Threshold) y/o Límite (Cap) de responsabilidad ligado a las Manifestaciones y Garantías, es decir, el importe a partir del cual el vendedor responde y el límite máximo de esta responsabilidad. En función de los riesgos detectados, las franquicias y límites suelen lógicamente variar, pudiendo incluso establecerse unos generales y otros particulares para cuestiones concretas, como pueden ser contingencias laborales, fiscales, medioambientales, etc.

Según se ha expuesto, la Due Diligence es una herramienta más que útil en la redacción y negociación del contrato de compraventa, pero no lo es solamente en esta fase, sino también, por ejemplo, en el momento de negociar que tipo de garantías específicas se van a otorgar por el vendedor para responder de posibles incumplimientos de las ya mencionadas Manifestaciones y Garantías.

El tipo de garantía depende de cada caso particular y va desde una mera retención de precio con, en su caso, contragarantía de devolución, a los usuales avales bancarios o depósitos en cuenta (Escrow accounts). La virtualidad de la Due Diligence en esta fase suele referirse al importe y términos de liberación de la garantía acordada. Del resultado de la revisión efectuada se puede obtener, en algunos casos, una cuantificación aproximada del riesgo, pudiendo ser esta cuantificación el mínimo de garantía a solicitar o cuando menos orientar respecto a su importe. Posteriormente, una vez determinado este importe, se podría contraponer a los términos de prescripción de estos riesgos (principalmente cuando se trata de riesgos laborales y fiscales) para fijar un escalado de liberación de la garantía en cuestión.

En definitiva, es fundamental que la Due Diligence despliegue sus utilidades a lo largo de todo el proceso de compraventa, desde el mismo inicio de la transacción hasta la firma de los documentos contractuales correspondientes. Esta es la principal herramienta para realizar contratos adaptados a cada situación y que defiendan adecuadamente los intereses de la parte representada. Sin duda, el mayor riesgo en las operaciones de compraventa es la falta de información.

Xavier Miravalls
Socio Director de KPMG Abogados y Responsable del equipo de M&A
xmiravalls@kpmg.es

Ramón Jiménez
Asociado de KPMG Abogados y Miembro del equipo de M&A
rjimenezlopez@kpmg.es