Es indudable que el fenómeno de la moda se produce también en el mundo del derecho, de la economía y de los negocios. Un ejemplo de ello es el predicamento de que goza la figura más bien etérea y ambigua del llamado Consejero independiente. Este calificativo, según el Diccionario de la Real Academia Española, es predicable de alguien "que no tiene dependencia, que no depende de otro", si bien el mismo Diccionario admite otra acepción que tiene una connotación negativa: "Dícese de la persona que sostiene sus derechos u opiniones sin admitir intervención ajena." El Consejero independiente que se ha convertido en objeto de deseo para los sabios a quienes los legisladores encargan la elaboración de informes sobre materias societarias responde al primer tipo, al del Consejero que es independiente por cuanto que no depende de nadie. Envidiable condición, ciertamente.

Sucede, sin embargo, que el perfil que a este personaje se atribuye en los textos que se han ocupado de él, y los requisitos cuya concurrencia se le impone para merecer el atributo de la independencia, no son coincidentes, lo que provoca una cierta ambigüedad en la definición del personaje. En este sentido, resulta de interés analizar, aunque sea de un modo superficial, las descripciones contenidas en algunos de los más relevantes informes emitidos por los sabios que han sido movilizados a tal efecto por autoridades legislativas, nacionales o comunitarias, o por organismos de Bolsa directamente afectados por el buen gobierno de las empresas cuyas acciones son objeto de cotización.

Empezamos el recorrido por el informe Cadbury, encargado por la Bolsa de Londres a un grupo de expertos encabezado por Mr. Adrian Cadbury, y emitido en 1 de diciembre de 1992. En el Código de buen gobierno ("Code of best practice") que se incluía en este informe se formulaba la recomendación (apartado 2.2) de que la mayoría de los Consejeros no ejecutivos fueran personas independientes de la gerencia ("management") y que estuvieran libres de cualquier relación de negocio o de otro tipo que pudiera interferir significativamente con el ejercicio de un juicio independiente. En este informe no se contenían más precisiones sobre el concepto de independencia ni tampoco se hacía enumeración alguna de las circunstancias o situaciones que por sí mismas pudieran implicar o hacer presumir la inexistencia de tal independencia.

Seguimos con el informe Olivencia, que por encargo del Ministerio de Economía español fue emitido con fecha de 26 de febrero de 1998, y en cuyo apartado 2.1. se describe a los Consejeros independientes como aquellos "que no están vinculados con el equipo de gestión ni con los núcleos accionariales de control que más influyen sobre éste." Esta descripción se complementa con la afirmación de que en el Consejero independiente han de concurrir además las notas de experiencia, competencia y prestigio profesional. En cuanto al rasgo distintivo de la independencia, el informe Olivencia ponía el acento en la inexistencia de "vínculos significativos" entre el Consejero y el equipo ejecutivo, y, como meros ejemplos de este tipo de vínculos, se refería al hecho de haber sido ejecutivo de la compañía, a una relación de parentesco inmediato con algún ejecutivo o con quien lo haya sido en los últimos años, y a la existencia, en época reciente, de relaciones comerciales o profesionales de una cierta entidad con la compañía. En base a estos criterios tan imprecisos, en el informe Olivencia se recomendaba la integración en el Consejo de Administración de un número razonable de Consejeros independientes, de tal modo que entre su número y el de los consejeros dominicales (representantes de los grupos de control) hubiera una relación similar a la existente entre el capital estable y el capital flotante de la compañía, con la particularidad de que se recomendaba asimismo que el número de Consejeros externos (dominicales e independientes) fuera ampliamente superior al número de Consejeros ejecutivos.

En el informe Winter, encargado por la Comisión de la Unión Europea y emitido en 4 de noviembre de 2002, se contienen mayores precisiones respecto a las circunstancias cuya concurrencia impide considerar como independiente a un Consejero y se propone, como contenido mínimo de la lista que los autores del informe pretenden que sea aprobada por la Comisión, la siguiente enumeración: (i) ser empleado de la compañía o haberlo sido en los cinco años anteriores; (ii) percibir (de la compañía o de sus ejecutivos) una remuneración como consultor o asesor; (iii) percibir una remuneración en función de los resultados de la compañía (por ejemplo, mediante "stock options"); supervisar, como Consejero no ejecutivo de la compañía, a un Consejero ejecutivo, si estos dos Consejeros lo son también de otra compañía, pero con los papeles intercambiados por lo que se refiere a su condición de ejecutivo o no ejecutivo; y (iv) ser (solo o conjuntamente con otros) accionista de control de la compañía (o representante del accionista de control), entendiendo que existe control cuando se posee una participación igual o superior al 30% del capital.

La recomendación que se formula en el informe Winter es concretamente la de que las cuestiones relativas a propuestas de nombramiento de Consejeros ejecutivos y remuneración de los mismos, y a la auditoría de las cuentas de la compañía, sean decididas exclusivamente por los Consejeros no ejecutivos y que la mayoría de estos sean independientes.

En el informe Aldama, emitido en 8 de enero de 2003 por encargo del Ministerio español de Economía, el tratamiento dado al tema de los Consejeros independientes adolece de una cierta incongruencia, ya que, por un lado, se hacen diversas manifestaciones claramente encaminadas a difuminar, sino a eliminar, esta figura como tipo diferenciado. Así, en la página 32 se dice que "La Comisión quiere insistir en la misión de todos los miembros del Consejo de defender la viabilidad a largo plazo de la empresa, así como en la unidad de acción de todo el Consejo en la protección conjunta de los intereses generales de la Sociedad y en la obligación de todos los Consejeros de cooperar en ese sentido"; y en la página siguiente se dice que "La Comisión ha querido profundizar en la definición de los miembros del Consejo de Administración, ............ sobre la base de que no hay distintas clases de consejeros sino que todos deben cooperar de forma efectiva a que este órgano pueda cumplir, de forma unitaria, las funciones que tiene atribuidas." Estas manifestaciones, que compartimos totalmente, resultan sin embargo contradictorias con la recomendación que se hace en la página 36 del informe, siguiendo las pautas marcadas por el informe Olivencia, en el sentido de que en el Consejo debería existir una mayoría amplia de consejeros externos (no ejecutivos) y, entre los externos, una participación "muy significativa" de Consejeros independientes. Esta incongruencia bien pudiera ser el resultado de haber sido redactados los diferentes fragmentos del informe por distintos miembros de la Comisión y haber sido realizada de forma deficiente la necesaria labor de montaje o ensamblaje de los diversos fragmentos.

Por lo que se refiere a circunstancias cuya concurrencia impide atribuir a un Consejero la envidiable condición de independiente, en el informe Aldama se formula, con carácter meramente indicativo, una lista, más bien deslavazada y carente de congruencia, que es la siguiente: (i) tener, o haber tenido recientemente, relación de trabajo, comercial o contractual, directa o indirecta, y significativa, con la compañía, sus directivos, los Consejeros dominicales o sociedades del grupo cuyos intereses accionariales estén representados por los Consejeros dominicales, o con entidades de crédito que ocupen una posición destacada en la financiación de la compañía, o con organizaciones que reciban subvenciones significativas de la sociedad; (ii) ser Consejero de otra sociedad cotizada que tenga consejeros dominicales en la compañía de que se trate (es decir, que en este apartado se contempla el caso de un Consejero que lo es de dos sociedades, una de las cuales tiene Consejeros dominicales en la otra); y (iii) tener relación de parentesco próximo con los Consejeros ejecutivos, o con los Consejeros dominicales o con los miembros de la alta dirección de la compañía.

Otro informe reciente sobre gobierno corporativo es el informe Higgs, presentado en enero de 2003 y encargado por el Gobierno británico, en el que se formulan numerosas sugerencias para la actualización del "Combined Code" en su día elaborado en base al informe Cadbury. Respecto a Consejeros independientes, en el informe Higgs se recomienda que al menos la mitad de los miembros no ejecutivos del Consejo (excluyendo al Presidente) sean independientes y se propone como enumeración de las circunstancias cuya concurrencia es incompatible con la independencia la siguiente: (i) ser o haber sido en los cinco años anteriores empleado de la compañía o del grupo del que forma parte; (ii) tener o haber tenido en los tres años anteriores una relación significativa de negocio con la compañía, ya directamente o como socio, accionista, consejero o directivo de una entidad que tiene tal relación con la compañía; (iii) haber recibido o recibir de la compañía alguna remuneración adicional distinta de la remuneración como Consejero, participar en el plan de la compañía de opciones sobre acciones o en un plan de pagos relacionados con los resultados, o ser miembro del plan de pensiones de la compañía; (iv) tener una relación familiar estrecha con los asesores, consejeros o directivos de la compañía; (v) ostentar puestos de consejero cruzados o tener vínculos significativos con otros Consejeros por estar involucrado en otras compañías o entidades; (vi) representar a un accionista significativo; (vii) haber sido miembro del Consejo de Administración durante más de diez años. Este último requisitpuede ser considerado como una novedad contenida en el informe Higgs y que podría ser identificado como el fenómeno de la obsolescencia del carácter independiente del Consejero por simple transcurso del tiempo.
Donde el tema de los Consejeros independientes es objeto de un tratamiento extremadamente riguroso es en las normas de gobierno corporativo incluidas en el Manual de compañías cotizadas de la Bolsa de Nueva York, que fueron aprobadas por la "Securities and Exchange Commi-ssion" (SEC) en 4 de noviembre de 2003, y que constituyen la Sección 303A de dicho Manual.

Una particularidad muy relevante de esta normativa es que, así como en los informes de sabios a que hemos hecho referencia hasta ahora lo que se formula son recomendaciones dirigidas a las sociedades que cotizan en Bolsa, las normas de la Bolsa de Nueva York son de obligado cumplimiento. Según estas normas, las compañías cotizadas han de tener una mayoría de Consejeros independientes y se presumirá que no tiene este carácter o condición el Consejero en quien concurre, en el momento de su nombramiento, o ha concurrido en cualquier momento durante los tres años anteriores, alguna de estas circunstancias: (i) ser o haber sido empleado de la compañía, o que un familiar inmediato suyo tenga (o haya tenido) un cargo ejecutivo ("executive officer") en la compañía; (ii) percibir o haber percibido (él mismo o un familiar suyo inmediato) más de cien mil dólares USA al año como remuneración directa de la compañía, por un concepto distinto del de remuneración como Consejero o como miembro de un Comité, o que no sea una pensión o cualquier otra forma de remuneración diferida por servicios anteriores; (iii) ser o haber sido (él mismo o un familiar suyo inmediato) socio o empleado de los actuales o de los anteriores auditores internos o externos de la compañía; (iv) estar o haber estado (él mismo o un familiar suyo inmediato) empleado como ejecutivo de otra compañía en la que algún ejecutivo de la primera compañía forme parte del comité de remuneraciones; y (v) ser o haber sido (él mismo o un familiar suyo inmediato) ejecutivo o empleado (en el caso del familiar la limitación queda referida a la posición de ejecutivo, con exclusión de la de empleado) de otra compañía que efectúa pagos a la compañía en cuestión, o recibe pagos de la misma, por un importe que excede, dentro de un mismo ejercicio fiscal, de un millón de dólares USA o del dos por ciento (2%) de los ingresos brutos consolidados de la otra compañía.

Otra exigencia contenida en el Manual de compañías cotizadas de la Bolsa de Nueva York es la de que solamente serán considerados como independientes aquellos Consejeros respecto a los cuales sea declarado por el Consejo de Administración de la compañía que no tienen ninguna relación relevante o substancial ("material") con la compañía (directamente, o como socio, accionista o ejecutivo de una entidad relacionada con la compañía).
A modo de resumen podría decirse que la figura del Consejero independiente no tiene en absoluto unos perfiles nítidos sino que su consideración como tal depende del esquema que se le aplica y que difiere notablemente según el informe de sabios o expertos desde el cual se quieran determinar tales perfiles; que la preocupación de los redactores de los diversos informes a que nos hemos referido parece ser, principalmente, la de asegurar que los Consejeros de quienes se predica el atributo de independientes lo sean del equipo ejecutivo de la Sociedad; que, mediante la exigencia de los requisitos negativos que enumeran, se pretende reducir la posibilidad de que surjan conflictos de intereses; y que, aún cuando no se diga así claramente en todos los informes comentados, se asigna a los Consejeros independientes una misión carente de sentido cuál es la de proteger especialmente los intereses de los accionistas minoritarios. Consideramos que esta misión carece de sentido por cuanto que es deber de todos los Consejeros (independientes, dominicales o ejecutivos) defender los intereses de la Sociedad (y no de grupos particulares de accionistas), como así ha quedado explicitado en el nuevo artículo que con el número 127 bis ha sido introducido en la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley 26/2003, de 17 de julio.