Existe acuerdo en estimar más que dudoso que la conducta descrita en el art. 293 CP, que sanciona penalmente la denegación de información a los socios por parte de los administradores, reúna los requisitos suficientes para ser considerada merecedora de pena. De hecho, según como se interprete dicho precepto, podría darse la paradoja de que conductas no ilícitas en el ámbito mercantil fueran punibles (SAP Baleares de 31 de julio de 2002, ponente Beltrán Mairata). De ahí que la doctrina se halle empeñada en tratar de restringir por vía interpretativa el alcance del precepto, distinguiendo los casos que podrían ser exclusivamente ilícitos civiles de los que, además, deben ser calificados de ilícitos penales.
Ello, sobre la base de una idea que debe ser puesta de relieve: En este punto, como en general en las relaciones entre el Derecho penal y el resto del Ordenamiento Jurídico, deben regir los principios de subsidiariedad e intervención mínima. Esto significa que sin infracción de la legislación societaria en materia de información o participación en la gestión no puede haber delito. Pero también que no cabe sostener que cualquier infracción de la legislación societaria en materia de información o participación en la gestión sea constitutiva de delito. Pues ello implicaría una inadmisible identificación de ilícito civil e ilícito penal.

A tal efecto, lo primero que debe tenerse en cuenta es que el objeto de la protección penal no se identifica con los derechos abstractos, como inseparables a la condición de socio y genéricamente reconocidos, sino con las manifestaciones concretas de los mismos, tal como vienen configurados en su contexto (momento en que puede solicitarse la información; materia sobre la que puede solicitarse; legitimación para solicitarla, etc.). En efecto, sin apoyo en esas circunstancias concretas, el tipo penal quedaría privado de la norma extrapenal de complemento, que necesariamente debe venir dada por el Derecho de sociedades. Y, además, la conducta realizada no alcanzaría desde luego la gravedad imprescindible para su represión por la vía del Derecho penal.

De ahí que la conducta denegatoria adquiera la gravedad requerida para su sanción penal sólo cuando se aproximan los momentos en que existe el riesgo de que el socio deje de tomar decisiones necesarias o tome decisiones equivocadas en relación con su patrimonio: concretamente, la Junta general y, en particular, en lo relativo a los puntos del orden del día de la Junta. Sólo el socio, en cuanto tal, con ocasión de la celebración de la Junta, y sobre los puntos del orden del día de ésta, es titular del derecho a la información, como se desprende fácilmente de la puesta en relación del art. 293 CP y el art. 112 LSA.
En definitiva, la denegación de información, para ser punible, debe ser persistente y grave (así, la sentencia de la AP Zaragoza de 29 de diciembre de 2003, ponente Blasco Obedé) hasta el punto de generar el riesgo de que los socios afectados por tal denegación puedan sufrir un perjuicio patrimonial. El Auto de la AP Barcelona de 22 de marzo de 1999, ponente Iglesias Martín lo subrayaba indicando que, aunque el art. 293 del Código Penal no haga referencia en su redacción a dicho perjuicio, lo reprimido debía ser sólo la lesión de los derechos propios de la condición de socio que tuvieran un significado patrimonial. En otras palabras, el tipo penal sólo debe ser de aplicación cuando los administradores, me-diante la denegación de información en las circunstancias indicadas, obren con dolo y de modo objetivamente idóneo para dañar o perjudicar al socio afectado.

Pablo Molins, Socio Diretcor
Jesús-María Silva, Catedrático de Derecho Penal de la UPF
y Consultor de Moplins Advocats