Reflexiones sobre el deber de diligencia y lealtad

Conocida es la responsabilidad de los administradores en el ámbito mercantil por actos contrarios a la Ley y a los estatutos sociales. No por ello deja de estar justificada la creciente preocupación de los mismos por la responsabilidad derivada de su actuación como órgano social. En concreto, suscita inusitado interés esta materia en su vertiente menos difundida de la responsabilidad personal/patrimonial de los administradores por incumplimiento del deber de administrar y, en particular, de los también deberes fundamentales como son el deber de diligencia y el de lealtad.
    
 Diversos factores explican este interés. Así, al constatarse que, con mayor frecuencia, se exige por los tribunales a los administradores la responsabilidad por daños derivados del incumplimiento de dichos deberes. Diligencia, lealtad, y demás deberes asociados a los mismos -transparencia, información, investigación, vigilancia, etc.-, en gran medida, desconocidos por los órganos de administración. La ausencia, además, de su definición legal acrecienta la inseguridad de los administradores ante la cuestión de cuándo deben entender cumplido el mandato legal de la actuación diligente. ¿Cuál es el grado de rigor que les exonera de responsabilidad?

Por otro lado, el haber trascendido a la opinión pública el desarrollo de iniciativas legislativas - Propuesta de Quinta Directiva de la UE, Código Olivencia de Buen Gobierno, Propuesta de la Comisión Aldama, Proyecto de Ley Concursal - cuya finalidad común es establecer un régimen especial reforzado de responsabilidad, que garantice la efectiva tutela judicial de los intereses de las sociedades y de terceros (acreedores, socios, etc.), mediante la definición de los deberes y comportamientos exigibles a los administradores.

Sabina Llauger y Enrique Marinel·lo
Área de Derecho Mercantil
    

Frente a dicha tendencia legislativa, contrasta la ausencia, en un gran número de nuestras pymes, en particular en empresas familiares, del exigible grado de profesionalización de su gerencia, lo que unido a la dinámica empresarial, en ocasiones, conlleva que sus administradores primen sus esfuerzos en conseguir los objetivos empresariales, en clara inobservancia de la diligencia legal, incurriendo en responsabilidad derivada de la quiebra de los deberes inherentes a sus cargos.

La responsabilidad es de carácter legal, personal, solidaria y no exonerable estatutariamente. Pretendemos pues, familiarizarles con el contenido mínimo del deber de diligencia, desgranando los principales conceptos que lo integran, e ilustrándolo mediante determinados ejemplos.

El deber de administrar constituye la obligación esencial y primera de todo administrador e implica una conducta proactiva con la finalidad de conservación de los bienes sociales y de producción que persigue la realización del interés social. No es pues, en modo alguno, suficiente, como exonerador de responsabilidad, el cumplimiento formal por el administrador de los deberes legales y estatutarios.

Al actuar como empresario, el deber de administrar exige del administrador que actúe diligentemente, esto es, como un ordenado comerciante, y con lealtad, so pena de responder personalmente por los daños causados en caso de incumplimiento.

Diligencia de un ordenado comerciante como sinónimo de aquella conducta razonable y exigible en el tráfico según los usos de comercio y las buenas prácticas de la gestión empresarial. Se sitúa dicha conducta en el ámbito del ejercicio prudente (planificación, investigación, asesoramiento) de la puesta en riesgo del patrimonio social, así como una competencia profesional idónea con sus funciones. Los deberes de transparencia, información, investigación, vigilancia etc. son consustanciales al deber de diligencia. La noción de representante leal, en cambio, se vincula al deber de lealtad y de fidelidad que impone al administrador la obligación, no sólo de anteponer los intereses de la sociedad a los suyos propios, sino de abstenerse de obtener cualquier beneficio personal, a expensas de ésta.

Con relación a dichos deberes, recogemos cierta casuística jurisprudencial de administración no diligente y desleal. Así, asumir obligaciones de pago sin analizar el riesgo previsible o sin cerciorarse de las posibilidades de cumplimiento (liquidez, solvencia); realizar actos que denotan confusión patrimonial (eventual riesgo de aplicación de la doctrina del levantamiento del velo jurídico); suscribir contratos (prestación de servicios profesionales, de consultoría con familiares/empresas por él participadas, etc.) con la Empresa en beneficio propio; derivar gastos propios a la Sociedad; cometer irregularidades contables; difundir secretos empresariales; beneficiarse de oportunidades de negocio o información ofrecida a la Sociedad. Todo ello, sin perjuicio de que determinadas conductas pudieren ser eventualmente constitutivas de delito.
De lo expuesto, se infiere que, junto al riesgo empresarial, debe la administración coexistir con una creciente fiscalización respecto del cumplimiento de los deberes legales y de actuación, esta última relativa a la diligencia empleada en el desempeño de su cargo, cuya inobservancia, aunque no medie dolo, lleva asociada un riguroso régimen de responsabilidad incluso solidaria y patrimonial por las deudas sociales.

El cargo de administrador deviene pues de "alto riesgo", especialmente, en supuestos de órganos de administración colegiados, donde la propia pasividad, basada en las relaciones de confianza o por tratarse de familiares, puede, en aplicación del deber de vigilancia, generar la citada responsabilidad solidaria por la actuación de los restantes miembros.

Riesgo que puede aminorarse adoptando concretas medidas que, no por simples, son menos eficaces. Sin pretender una enumeración exhaustiva, citar: la adopción de un código de buen gobierno que defina los deberes, facultades y límites de los administradores, la incorporación en los estatutos sociales y contratos de colaboración de las pertinentes prevenciones, el sancionar protocolos de actuación de obligada observancia en materia de adopción de decisiones, el dotar a los administradores de los instrumentos formativos en materia de deberes y responsabilidades legales o involucrar la asistencia profesional en el proceso de toma de decisión.

En definitiva, la prevención, formación continuada y el asesoramiento legal devienen herramientas esenciales para minimizar la responsabilidad de los administradores, en razón de lo cual, les invitamos a conocer nuestro específico programa in company training.


Enrique Marinel-lo Jordan
Socio de mmm&m Abogados