Jesús-María Silva Sánchez - Catedrático de Derecho penal, Socio-Director de la Oficina de Madrid

El pasado día siete de di­ciembre la Fiscalía alemana, al frente de más de dos centena­res de agentes de policía e ins­pectores, efectuó varios regis­tros en sedes del Landesbank Baden-Würtemberg, uno de los mayores bancos del país. Tales intervenciones se basaron en la sospecha de la comisión en él de delitos de administración desleal de entidades bancarias (la denominada Bankuntreue). En concreto, parece ser que existen indicios de que directi­vos del banco habían ordenado años atrás inversiones de muy alto riesgo en Estados Unidos, poniendo en peligro a sabiendas la recuperación de los fondos.

El caso pone de relieve que los Estados, al tiempo que recu­rren a procedimientos de resca­te o salvamento de entidades de crédito (creación de fondos de ayuda, adquisición de activos tóxicos, separación de “ban­co bueno” y “banco malo”, promoción de fusiones, etc.), -pueden y, a mi juicio, deben- seguir también una estrategia complementaria para afrontar de la crisis financiera. A saber, la de determinar si en algunos casos ésta no se ha debido a un puro fenómeno sistémico de re­acción en cadena, sino que ha sido causada o se ha visto agra­vada por conductas reprobables de los responsables de entida­des bancarias.

La conducta de gestión des­leal de entidades de crédito es perfectamente subsumible en el tipo de administración desleal societaria del art. 295 del Códi­go penal español. Sin embargo, hasta el momento no parece que se hayan detectado en el siste­ma financiero español indicios de la realización de conductas de deslealtad que hayan reper­cutido en términos lesivos en el patrimonio de alguna entidad de crédito.

Ello puede ser debido, en parte, a la falta de un análisis cuidadoso de los elementos del referido delito. En este mismo año, el Tribunal Supremo ale­mán, tan influyente en nues­tra doctrina y jurisprudencia penales, los recordaba al re­vocar la sentencia absolutoria del tribunal de Düsseldorf en el caso de Jürgen Sengera, en su día Consejero Delegado del Westdeutsche Landesbank Gi­rozentrale. La sentencia, de 13 de agosto de 2009 (BGH 3 StR 576/08), versaba sobre una de las modalidades de la gestión desleal de entidades bancarias, concretamente, la concesión abusiva de crédito por importe de más de ochocientos millones de libras esterlinas a un grupo de empresas británicas. Pero lo más relevante son sus conside­raciones acerca de cuándo hay un perjuicio a los efectos del delito de deslealtad y cuáles son los presupuestos del dolo típico.

A juicio del alto Tribu­nal alemán, debe afirmarse la concurrencia de perjuicio para el banco (y, por tanto, la con­sumación del delito) tan pronto como la disminución patrimo­nial que resulta de la conce­sión del préstamo, por un lado, y la pretensión de recupera­ción del crédito otorgado, por el otro, se encuentran en una relación de desproporción eco­nómica. Dicha desproporción tiene lugar, por regla general, cuando el abono del préstamo no ha sido precedido por una suficiente comprobación de la solvencia del prestatario y por la correspondiente consti­tución de garantías, de modo que la devolución se pone en peligro más allá del “riego ge­neral del crédito”.

Por lo que se refiere al dolo, el Tribunal es asimismo muy claro. Existe dolo directo cuando el autor, al conceder el crédito, sabe que ha infringido sus deberes de comprobación y conoce asi­mismo las circunstancias que determinan el menor valor de la pretensión de devolución con respecto a la disminución patrimonial provocada por la concesión del préstamo. Por su parte, se da dolo eventual (asimismo punible en los casos de gestión desleal) cuando el sujeto tiene en cuenta las cir­cunstancias que fundamentan la infracción de sus deberes de lealtad así como la deprecia­ción patrimonial y, no obstante ello, sigue adelante. En ambos casos, se considera irrelevante que el directivo tenga la creen­cia o la esperanza de que, ello no obstante, el crédito será fi­nalmente devuelto.