Jesús -María Silva Sánchez, catedrático de Dº Penal UPF y Consultor de Molins Advocats

En el Consejo de Ministros del pasado día 14 se presentaron las líneas básicas del Anteproyecto de Reforma del Código penal. Según el informe del Ministerio de Justicia, una de las figuras delictivas de próxima incorporación a nuestro ordenamiento jurídico será la denominada “estafa de inversores”. Mediante ésta, se incriminaría a los administradores de sociedades que coticen en el mercado de valores y falseen sus balances o las informaciones sobre sus recursos, actividades y negocios, con el fin de captar inversores u obtener créditos o préstamos.

No hace falta ser muy perspicaz para advertir que, tras la incriminación que se propone, se halla la pretensión de dar respuesta, también desde el Derecho penal, a algunas de las conductas que han contribuido en mayor medida a la génesis de la presente crisis financiera. Naturalmente, ello no significa que la conformación de productos financieros derivados integrados parcialmente por activos tóxicos -con la complacencia de las agencias de rating- pueda calificarse, sin más, como delictiva. Pero probablemente sí es cierto que en algunos casos extremos cabrá advertir los elementos de una defraudación penalmente relevante.

En todo caso, si el objetivo de la reforma fuera hacer frente, en medida por determinar, a algunos de los hechos causantes de la actual crisis bancaria y bursátil, lo primero que cabría subrayar es que ha llegado tarde. Una consideración elemental del principio de irretroactividad de las disposiciones penales desfavorables conduce irremediablemente a la conclusión de que las disposiciones del Anteproyecto de Reforma, una vez se aprueben, no podrán aplicarse a hechos anteriores a su entrada en vigor. De ahí que la pregunta más interesante sea la de si acaso el ordenamiento penal español carece hasta la fecha de instrumentos para afrontar las defraudaciones financieras.

La respuesta es que en el Código penal vigente hay, al menos, tres preceptos que pueden ser de aplicación a estos casos: el delito de estafa común (art. 248 y ss. CP), el delito de alteración de los precios que habrían de resultar de la libre concurrencia (art. 284 CP) y el delito de falsedad en documentos sociales (art. 290 CP). Este último sanciona, entre otras, la conducta de los administradores sociales que falsean las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación jurídica o económica de la entidad de forma idónea para causar perjuicio económico a terceros.

El texto previsto en el Anteproyecto parece abarcar un mayor número de conductas: se alude al falseamiento de “informaciones sobre los recursos, actividades y negocios” de empresas cotizadas “con el fin de captar inversores u obtener créditos o préstamos”. Pero resulta claro que algunos de los comportamientos que contempla son subsumibles ya en el vigente art. 290 CP y que, por tanto, éste podría aplicarse a algunos hechos que hubieran contribuido de modo especialmente grave a la producción de la crisis financiera. Es cierto que, en no pocas situaciones, cabrá hablar de que las presuntas víctimas han incurrido, a su vez, en una vulneración de los deberes de autoprotección en el tráfico económico, lo que excluiría la apreciación de una conducta fraudulenta punible. Pero, en todo caso, sería errónea la conclusión de que el Derecho penal español vigente carece de mecanismos para afrontar los hechos más graves realizados por los agentes de la crisis. Como siempre, será preciso un análisis cuidadoso y detallado de las circunstancias de cada caso.

Por lo demás, al fijar la atención en la estructura de la estafa de inversiones se corre el riesgo de perder de vista la importante figura delictiva del art. 284 CP. En el contexto general de la crisis financiera y de las estrategias públicas para el rescate de las entidades afectadas, no es difícil que se incurra en déficits de transparencia e incluso en una abierta ocultación de la realidad que alteren artificialmente los precios. Ello podría dar lugar a apreciar la realización de conductas delictivas contra el mercado como las que contempla –por muy parcial y defectuosa que sea su redacción- el referido precepto. Tenerlo presente en el momento en que nos encontramos parece, por tanto, una cautela obligada para todos los agentes económicos y sus asesores.