Jesús María Silva Sánchez. Catedrático de derecho Penal - Consultor de Molins Advocats

Ya sabemos que, según parece, 198 contribuyentes españoles están siendo investigados por delito fiscal en relación con su condición de titulares o beneficiarios de 80 cuentas bancarias en Liechtenstein. La Agencia Tributaria ha enviado a la Fiscalía Anticorrupción  los datos relativos a dichos contribuyentes y los Inspectores de Hacienda instan a los fiscales a que soliciten el inmediato ingreso en prisión de los imputados, presentes y futuros. Leyendo estas y otras consideraciones en la prensa económica y generalista, llama, sin embargo, la atención que las autoridades y funcionarios tributarios españoles no hayan mostrado especial inquietud respecto al modo en que aquellos datos han llegado a nuestro país.

Entre tanto, la opinión jurídica más autorizada ya ha levantado su voz en Alemania, apoyando las acciones penales que, a estas alturas, se han iniciado contra los funcionarios de la Administración Tributaria de aquel país. Los hechos son bastante conocidos. Un empleado infiel de la entidad bancaria Liechtenstein Global Trust Treuhand AG (perteneciente al grupo bancario LGT, de la casa real del Principado) copió en CDs, hace ya bastante tiempo, los datos de aproximadamente 4.000 beneficiarios de fundaciones (Stiftungen) de aquel país que, a su vez, eran titulares de cuentas en la institución bancaria para la que trabajaba. Hacia 2006, ofreció  al servicio secreto alemán (Bundesnachrichtendienst, BND)  los CDs. Después de algunas entregas “a prueba” tanto al BND como a las autoridades tributarias alemanas, en 2007 vendió los datos a éstos por más de cuatro millones de euros.

Mientras que en la prensa alemana inicialmente se habló de la posible comisión de una receptación o encubrimiento (favorecimiento personal) por parte de los funcionarios de la administración tributaria y del BND que compraron los datos,  progresivamente se ha ido consolidando la idea de que, más bien, lo que presuntamente cometieron fue una cooperación al delito de revelación de secretos. Las listas de clientes son, para una entidad bancaria, elemento integrante del secreto de empresa; por otro lado, los datos contenidos en los listados eran información reservada de la persona de cada uno de sus clientes. Sentado esto, la cooperación funcionarial al delito de revelación no ofrece muchas dudas. No en vano, se instó al empleado infiel a que hiciera entregas parciales de documentación al BND y a las autoridades tributarias para comprobarlas, antes de comprar la totalidad de la información. Más aún, la prensa alemana alude a que se recurrió a un notario para que éste documentara fehacientemente la promesa de pagarle lo que pedía por los CDs y, consiguientemente, los entregara.

En un artículo publicado recientemente por el influyente profesor Ulrich Sieber, director del Instituto Max-Planck de Derecho penal extranjero e internacional, con sede en Freiburg i.Br., se establece con claridad cómo a la luz del Derecho alemán (que en este punto no difiere esencialmente del español) el empleado infiel habría lesionado el secreto de empresa de la entidad para la que trabajaba así como los derechos de sus clientes a la intimidad. Y cómo los funcionarios alemanes habrían sido partícipes del delito, sin poder recurrir en absoluto al estado de necesidad como causa de justificación. Aunque, a diferencia de otros autores más severos en la valoración del caso, Sieber admite la posibilidad de un error de prohibición en los funcionarios públicos “compradores de secretos”, su conclusión es clara: en tanto en cuanto no se modifique la legislación procesal introduciendo un régimen especial para los casos de “Whistleblowing” de empleados, la prueba ha sido obtenida por funcionarios públicos mediante la comisión de delitos y, por tanto, no podrá ser valorada.

No parece que quepa concluir otra cosa para la información que, precisamente procedente de Alemania, ha llegado a las autoridades tributarias españolas. Preocupados por la eficiencia en la lucha contra la defraudación tributaria, muchos han olvidado sin duda la famosa frase del pirata apresado por Alejandro Magno (y que cita San Agustín en “La ciudad de Dios”) sobre la diferencia entre los reinos y las bandas de malhechores: “Sin respeto a la justicia -léase aquí, a las leyes penales- el Estado tampoco es mucho más que una gran banda de ladrones”.