El pago de comisiones a funcionarios públicos con el fin de obtener de ellos resoluciones injustas es claramente constitutivo de un delito de cohecho. La pregunta es si la conducta, en el caso de que sea llevada a cabo por el administrador de una empresa, puede ser constitutiva, además, de un delito de gestión desleal del patrimonio de ésta.

En este punto existen hoy por hoy posiciones enfrentadas. Así, hay quien entiende que si el pago redunda en la obtención de una resolución económicamente beneficiosa para la empresa (por ejemplo, ganar una licitación u obtener una licencia), no concurren los elementos típicos del delito del art. 295 CP. Otros, en cambio, discrepan de esta visión -vinculada al concepto económico de patrimonio- y, partiendo de otras concepciones de éste, como la mixta o la personal, entienden que el pago de comisiones a funcionarios corruptos constituye en todo caso un injusto penal societario.

Ciertamente, si dicho pago genera un beneficio económico para la empresa, será difícil su subsunción en el marco del art. 295 CP, que requiere explícitamente la realización de actos de disposición que “causen directamente un perjuicio económicamente evaluable”. En cambio, el caso podría subsumirse en el subtipo de la distracción del art. 252 CP, que, como delito de gestión desleal de patrimonios ajenos, podría interpretarse a la luz del concepto jurídico-económico o personal de patrimonio. Pues, desde estas últimas perspectivas, no puede partirse de que la finalidad de una empresa sea la realización de su objeto social aun al margen del Derecho y través de la comisión de delitos de cohecho.

La cuestión es qué ocurre con el pago de comisiones cuando ésta se mueve estrictamente en el sector privado y desempeña la función de incentivar determinadas relaciones comerciales. En el Derecho vigente en España la cosa está relativamente clara. Si el administrador de una empresa paga comisiones a administradores o empleados de otra con el fin de que éstos faciliten la realización de un determinado negocio entre ambas, sólo podrá apreciarse el delito del art. 295 si el pago de aquellas comisiones no se justifica razonablemente por la finalidad de obtener un beneficio económico superior para la empresa que las abona. De igual modo, el cobro de comisiones por parte del administrador de una empresa sólo podría entrar en la órbita del delito de gestión desleal del art. 295 CP si las comisiones pagadas por el tercero se repercutieran sobre la empresa gestionada por el administrador que las percibió (por ejemplo, en forma del pago de un precio superior al debido). No sería punible, en cambio, el pago y cobro de comisiones cuando ello corriera exclusivamente a cuenta del tercero que, de ese modo, pretende favorecer sus expectativas de negocio.

Con todo, la cosa puede estar a punto de cambiar entre nosotros, situándonos a la par con la práctica totalidad de los países europeos. De hecho, el Acuerdo Marco de 22 de julio de 2003 del Consejo de la Unión Europea obligó a todos los Estados miembros a tipificar  las conductas calificadas como de “corrupción en el sector privado”. Es decir, el pago y el cobro de comisiones efectuados con el fin de que empleados de una empresa realicen “actos contrarios a su deber”. Una de las ideas rectoras del cambio legal propuesto parece ser la de sancionar penalmente el pago de comisiones cuando éste se muestra como un acto de competencia desleal. El Anteproyecto de Reforma del Código Penal, presentado antes del verano por el Ministerio de Justicia, ya recoge este delito, sobre cuya futura incidencia en el mundo de los negocios no cabe dudar.

Pablo Molins Amat. Socio Director

Prof. Dr. Jesús-María Silva Sánchez. Catedrático de Derecho Penal Upf - Consultor