José Ángel González Franco - Socio Director  y Prof. Dr. Íñigo Ortiz de Urbina Gimeno - Corporate Defense de González Franco

 “Si pueden celebrar contratos, también pueden celebrar contratos fraudulentos”. Con esta frase o una muy similar se refería hace más de 100 años Franz von Liszt al problema político-criminal representado por la posibilidad de comisión de delitos por medio de una persona jurídica. Pero es importante precisar el alcance de la afirmación de tan prestigioso penalista. La estructura empresarial puede sin duda ser el medio a través del cual, siendo conscientes sus directivos, se comete el delito,. Sin embargo, también puede ocurrir, y en la actualidad ello es más frecuente, que en el seno de una empresa se cometan delitos, tanto contra terceros como contra la propia empresa, sin conocimiento ni aprobación de los directivos. El problema, por tanto, no es sólo que pueda haber criminalidad de la empresa, sino que también puede haberla desde la empresa.

A lo largo de los años los sistemas jurídicos de los Estados de nuestro entorno han ido adoptando medidas para hacer frente a tal problema, habiéndose avanzado de forma importante en la consecución de uno de los grandes objetivos: la evitación de la impunidad de quienes no hayan participado de forma directa pero sí indirecta en la comisión del delito. Una serie de importantes desarrollos teóricos habidos en este campo, desde la teoría de la comisión por omisión y los deberes de garantía hasta los sofisticados análisis del concepto de delegación permite, en caso de la comisión de un delito en el seno de una empresa, indagar la responsabilidad individual de sujetos que no son los autores directos del delito pero que con sus acciones u omisiones colaboran o incentivan la comisión del mismo. De modo paralelo, y con el objetivo de conseguir una mayor disuasión, las legislaciones han instaurado sanciones más duras, en muchos casos privativas de libertad, y han extendido las posibilidades de imputación a la propia empresa, una estrategia que culmina en el actual Anteproyecto de Código penal, que establece de forma amplia la posibilidad de responsabilidad directa de la propia persona jurídica. También los operadores jurídicos públicos han respondido a las exigencias del legislador con una praxis de persecución inaudita tan sólo unos años atrás. A modo de ejemplo, basta con recordar que el delito de puesta en peligro de la salud de los trabajadores, que no fue aplicado ni una sola vez desde su introducción en 1983 hasta mediados de los noventa, lo ha sido en más de 300 sentencias desde finales de 2005 hasta la fecha.

Por supuesto, no hay nada que objetar al interés público en reducir la probabilidad de comisión de ilícitos desde o en las empresas. Pero el interés preventivo se beneficiaría con un cambio de énfasis. La política criminal preventiva que se viene describiendo tiene como punto de partida la concepción de la empresa como un mero foco de peligro a controlar. Se olvida que en buena parte de los casos las víctimas de los comportamientos delictivos aludidos son precisamente otras empresas, y se olvida también la importante función social que éstas cumplen. En este sentido, cada vez es más común en los países anglosajones que sean las propias empresas las que evalúen sus riesgos penales y tomen medidas para minimizarlos. Este nuevo modo de operar, conocido como corporate defense o estrategia penal preventiva, participa de los desarrollos de la ética empresarial producidos en el ámbito no penal aceptando la posibilidad de que, sin intención de sus directivos, la estructura empresarial sea aprovechada para la comisión de delitos. La minimización de este riesgo y la cooperación con las autoridades en caso de que se concrete es considerada una parte integrante de la ética empresarial. Por su parte, los ordenamientos jurídicos de tales países han reaccionado admitiendo los efectos exonerantes o atenuantes de estas medidas sobre la responsabilidad penal de la empresa.

En esta dirección camina también el Anteproyecto de Reforma del Código penal cuando en su artículo 31 bis establece como circunstancia atenuante “Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, normas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica”. Pero puede decirse que esto no es todo: una empresa que demuestre haber cumplido con la diligencia exigible en la identificación y prevención de riesgos penales por medio de un plan específico a tal efecto habrá cumplido con su deber de diligencia y no podrá ser objeto de sanción penal alguna. Así ocurre con la responsabilidad individual y no hay motivo alguno por el que debiera ser distinto con la responsabilidad de las empresas.