José Luis Rosillo. Abogado, responsable del departamento Penal de Sainz de Baranda Asociados

El régimen de estimación indirecta constituye un método subsidiario y excepcional de cuantificación de la obligación tributaria que aparece regulado en el artículo 53 y 158 de la LGT; artículo 64 del RD 939/86 y artículo 193 del RD 1065/07.

En tanto en cuanto el régimen de estimación indirecta puede constituir el método de cuantificación elegido para la configuración del informe de la inspección de la Agencia Tributaria, su incidencia en el delito fiscal puede ser notoria cuando, precisamente, se produzca la remisión de la actuación administrativa a la jurisdicción penal, por superar la condición objetiva de perseguibilidad prevista en el artículo 305 del Código Penal vigente [120.000 euros].

No parece que exista debate alguno sobre el valor probatorio que el informe de los actuarios fiscales pueda tener en la jurisdicción penal. Si acaso la discusión podrá centrarse no ya en su vertiente documental (STC 76/90), sino en todo caso, en su condición pericial, en la medida que existen voces discrepantes sobre la objetividad e imparcialidad de los inspectores de la Hacienda Pública, aún siendo funcionarios estatales.

Lo que ya resulta más controvertible es la valoración que, per se, pueda tener dicho informe fiscal, cuando la determinación de la base imponible e incluso de la cuota liquidable, se ha cuantificado bajo el régimen de estimación indirecta por tratarse, en definitiva, de prueba de conjetura o hipótesis, de marcada censura constitucional.

Cierto es que, no obstante, en Derecho Penal es aceptable, si se quiere con carácter subsidiario, la prueba de indicios y, en la medida que el informe fiscal puede ser valorado por el Juez penal como prueba documental y/o pericial, la determinación del importe de la defraudación -responsabilidad exclusiva y excluyente del Juzgador- puede tener su apoyo en ese informe fiscal de fundamento indiciario.

La Jurisprudencia impone tantas reservas como requisitos para la valoración judicial del informe de los actuarios fiscales que determinan la cuantificación de la base o la cuota mediante el régimen de estimación indirecta, remitiéndonos siempre a las exigencias que jurisprudencialmente se fijan para la valoración de la prueba indiciaria: que el indicio no sea único; que el juicio de injerencia que de ellos se deriva responda a criterios de razonabilidad lógica y sentido común, y que no permitan una interpretación distinta a la alcanzada, tan razonable como excluyente de la anterior.

En todo caso, el criterio restrictivo impuesto por la doctrina de nuestro Tribunal Constitucional y atendida por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo choca, no pocas veces, con cierto seguidismo existente por lo que se denomina jurisprudencia menor (la que deriva fundamentalmente de los Juzgados de lo Penal), que no acostumbra a cuestionar, ya sea por su complejidad o por su dificultad técnica, los informes fiscales elaborados por la Agencia Tributaria, menospreciando su aparente falta de imparcialidad que deriva de su condición de autoprotección, queriendo u obligándose a ignorar, además, que constituyen la expresión del incentivo económico  más o menos oculto- del cualificado que lo suscribe.