Desde los inicios de los trabajos preliminares de la Ley Concursal, se habló de que la promulgación de la indicada conllevaría la derogación del artículo 260 del Código Penal vigente, relativo a la insolvencia punible derivada del procedimiento concursal. Con posterioridad pudimos comprobar que la única modificación digna de mención fue de orden terminológico. Mediante la Ley Orgánica 23/2003 de 25 de Noviembre por la que se modificaba el Código Penal de 1.995, se sustituía los términos "quiebra, concurso y suspensión de pagos" contenidos en los párrafos 1º y 4º del artículo 260 por el de "concurso", sin alteración alguna respecto a los elementos del tipo.

La aplicación del delito de insolvencia punible en relación con el concurso de acreedores recogido en el citado precepto 260 del C.P., requiere como elemento objetivo la existencia obligatoria de una declaración de concurso, lo cual quiere decir que sin la misma no cabe la comisión del delito. Aunque también es cierto que la determinación o calificación del mismo en el orden mercantil no tiene influencia directa respecto al ilícito penal, lo que es innegable es que cualquier calificación que pueda llegar a producirse en esa jurisdicción, tendrá una incidencia indirecta en el procedimiento penal aunque el propio artículo las desvincule expresamente en su párrafo 4º (sic) "En ningún caso, la calificación de insolvencia del procedimiento civil vinculará a la jurisdicción penal".
    
El elemento subjetivo de la infracción penal, lo encontramos claramente señalado en el párrafo 1º del artículo cuando dice que "El que fuere declarado en concurso será condenado…. cuando la situación de crisis económica o insolvencia sea causada o agravada dolosamente por el deudor o persona que actúe en su nombre", por tanto la voluntad de situarse en esa situación a fin de eludir sus obligaciones y con pleno conocimiento de lo que se está realizando y el porqué. Según la redacción, queda claramente exigida la existencia de un dolo en cualquiera de sus clases, lo que representa la existencia de una voluntad de situar a la empresa en cualquiera de los supuestos de situación económica requeridos. Pero con independencia de las clases de dolo que entrañan de forma manifiesta la voluntad de ese actuar, la jurisprudencia también ha condenado en reiteradas ocasiones por la existencia del dolo denominado eventual. Como es sabido y a diferencia del dolo que supone la voluntad y persecución del resultado, el dolo eventual no es exactamente lo mismo. La línea que distingue el eventual con la culpa es ciertamente muy fina y que puede comportar interpretaciones en un sentido u otro.

El dolo eventual se diferencia de la culpa -la cual no conlleva comisión alguna en este delito- en la probabilidad y en su asunción. El Tribunal Supremo tiene reiteradamente asentado que tanto en el dolo eventual como en la culpa, se tiene presente la posibilidad de un resultado que no es querido, por ello sostiene que el primero encierra en sí mismo consentimiento y aceptación del resultado de insolvencia que de sus acciones se representa como posible, diferenciándolo de la culpa en que en ésta se confía y no se supone que el resultado posible vaya a suceder. Como podemos ver la línea divisoria entre uno y otro, a mi parecer, es puramente interpretativa.

Entiendo -a título de ejemplo- que todo empresario que preserva su propio patrimonio personal ante una situación de crisis empresarial, actúa dolosamente al retirar fondos de la empresa a fin de cancelar aquellas deudas o préstamos contraídos con entidades bancarias que gozan de avales personales y en perjuicio de otros acreedores que de entrar en un procedimiento concursal, hubieran accedido a una masa activa superior. Por tanto, bajo mi punto de vista, es una clara actuación dolosa según la consideración que de actuares similares a éste las Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo han condenado en multitud de ocasiones. Aunque siempre quedara una cuestión en el aire ¿debe considerarse moralmente ilícito?.

Pero no podemos olvidar que existen multitud de sectores que dentro de la práctica habitual, requieren imprescindiblemente realizar pagos y cobros en la denominada economía sumergida y todos ellos se realizan en movimientos en metálico ¿Cabrá considerarse la existencia del delito bajo esa figura dolosa?. Bajo mi punto de vista no debería considerarse así, tanto en cuanto no ha existido una voluntariedad de situar en crisis o insolvencia a la empresa, sino que lo único que se ha realizado ha sido luchar por mantenerla viva dentro de una actividad que obliga a ello. Pero es obvio que todas esas cantidades al carecer de justificación documental alguna de su pago a terceros derivado de relaciones comerciales ciertas pero no transparentes, hará que se contabilicen unas salidas efectivas que no podremos demostrar jamás que no han beneficiado al responsable económico de la compañía que se vea abocada a esa situación.

Francisco José Campá Berthon
Abogado