Jesús-María Silva Sánchez. Abogado Socio. Catedrático de Derecho penal UPF y Juan Alberto Díaz López. Abogado. Prof. H. de Derecho penal UAM.

Transcurrido un año desde la consagración del principio societas delinquere potest en nuestro ordenamiento penal, fueron por vez primera procesadas personas jurídicas el pasado día 11 de octubre de 2011. Por el camino, asistimos a alguna proyectada reforma que se quedó en el tintero. Ese fue el caso del Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 27 de julio de 2011, que dedicaba un capítulo a la mediación penal.

Un mecanismo perteneciente a la llamada Justicia “restaurativa” o restauradora del cual no se debería excluir, a priori, la participación de la persona jurídica en tanto que posible responsable penal. Máxime cuando, en la práctica existente en nuestro país, ha venido participando en condición de supuesta víctima.

Con el nuevo año, ha surgido el germen de nuevas reformas. Atendiendo a recientes declaraciones del actual Ministro de Justicia, todo parece indicar que irán encaminadas a paliar el sempiterno colapso de juzgados y tribunales. El Presidente del Gobierno, por su parte, ha afirmado que será aprobada una nueva Ley de Mediación y Arbitraje. Parece que nos encontramos, nuevamente, en la antesala de la regulación de la mediación penal a nivel legislativo estatal. Hasta ahora, los procedimientos de mediación penal que se llevan a cabo en nuestro país han contado como principal asidero con la Decisión Marco 2001/220/JAI, de 15 de Marzo.

Es de prever que en este año 2012 sea suplida por la todavía propuesta de Directiva sobre el Estatuto de las Víctimas, de 18 de mayo de 2011. Mas al margen del Derecho comunitario, lo cierto es que la única mención a la mediación penal en nuestra legislación estatal ha sido para excluirla (aparentemente) del ámbito de la violencia de género.

Por todo ello hay que admitir, como señalara en su Memoria de 2010 la FGE, que la mediación penal se ha desarrollado en nuestro país gracias al empeño personal de los que trabajan en ella. De forma destacada, gracias a iniciativas del CGPJ, pero también de la Abogacía (como el Servicio de Orientación en Mediación inaugurado este mismo mes por el Colegio de Zaragoza).

Atendido el panorama, ¿qué utilidad puede revestir hoy para las empresas la mediación penal? Supongamos que un trabajador sea posible responsable persona física y otro supuesta víctima, y que la persona jurídica no estableciera las debidas medidas de control (ad exemplum, no cumpliendo lo estipulado por un programa de criminal compliance, o careciendo de uno). Ahí puede apreciarse, con la regulación actual, un supuesto de utilidad de la mediación para la empresa, si en el indiciario delito o falta opera el perdón del ofendido y/o es necesaria su denuncia previa para que se inicie el proceso judicial.

En el caso de las personas jurídicas, podrían eludir su responsabilidad (también penal) a través de la mediación y con independencia de que el supuesto responsable persona física quisiera participar. Lo anterior, claro está, siempre partiendo del escrupuloso respeto a los principios inherentes al mecanismo; paradigmáticamente, al de confidencialidad.

En la práctica, no es excesivamente frecuente recurrir al proceso judicial para solventar conflictos intra empresariales derivados de la comisión de un posible delito. Particularmente, si los directivos pretenden evitar la publicidad del caso que conllevaría la interposición de una denuncia o quieren controlar el alcance de la investigación. Especialmente, ahora, ante la posible responsabilidad penal de la empresa que pudiera derivarse de la notitia criminis.

Por su parte, la posible víctima, si es un trabajador, puede intentar evitar en la medida de lo posible la interposición de una denuncia, debido al denominado "instinto de conservación del puesto de trabajo". De ahí que se produzca una huida hacia la privatización del conflicto, dinamitando relaciones sociales y laborales. La mediación, al ser autocompositiva, puede solventar dicho conflicto sin privatizarlo enteramente.

Concluyamos pensando en el futuro. Si finalmente nuestro ordenamiento da cabida al principio de oportunidad en el Derecho penal de adultos, regulando a nivel estatal la mediación, los supuestos en los que podría emplearse con resultados útiles para la empresa este mecanismo se ampliarían. Se trata de una herramienta para resolver conflictos y aliviar la congestión que padecen los juzgados y tribunales que, quizás, sea regulada de forma cierta y certera en el año que ahora empieza, admitiendo su utilidad para evitar la responsabilidad penal de la persona jurídica.