Jacobo Dopico Gómez-Aller. Prof. Titular de Derecho Penal. Univ. Carlos III de Madrid. y José Ángel González Franco. Socio director. González Franco Abogados Penalistas.

1. Sensación de alarma.

Una somera lectura del primer párrafo del art. 130.2 causa a cualquier jurista una fuerte sensación de alarma.

Art. 130.2:

2. La transformación, fusión, absorción o escisión de una persona jurídica no extingue su responsabilidad penal, que se trasladará a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y se extenderá a la entidad o entidades que resulten de la escisión. El Juez o Tribunal podrá moderar el traslado de la pena a la persona jurídica en función de la proporción que la persona jurídica originariamente responsable del delito guarde con ella.(…)

Esa sensación de alarmaderiva en primer lugar del sorprendente concepto “traslado de responsabilidad penal”, de imposible compatibilidad con los postulados constitucionales de personalidad de las penas y legalidad penal; pero también, en segundo lugar, de las tremendas consecuencias que una regulación como esta puede tener en el mercado español, al someter a absorciones y fusiones a un abanico de riesgos imprevisibles y muy graves.

2. Acotando el objeto: aspectos aproblemáticos.

En realidad, hablar de un “traslado“deresponsabilidad penal o de la pena en el caso de la transformación de una persona jurídica no es más que ignorar la transformación. Si la realidad económica y empresarial sigue siendo la mismaantes y después de la transformación, el Código Penal ignora el cambio formal.

Respecto de laescisión de la persona jurídica el procedimiento es similar. El Juez o Tribunal ha de sancionar a una o varias de las entidades resultantes tras la escisión, que no son sino una fragmentación de la realidad económica de la entidad infractora. Al seleccionar cuáles de ellas serán penadas, deberá atenderse a la localización del defecto de organización determinante del delito.

3. El núcleo del problema: fusiones y absorciones.

Mucho más problemático es el traslado de la “responsabilidad penal” y “de la pena” a la entidad resultante tras una fusión o, sobre todo, a la entidad absorbente tras una absorción.

Tomada en sentido literal, la idea de “traslado de la responsabilidad penal” de un sujeto a otro es incompatible con nuestro sistema constitucional, en concreto con el principio de personalidad de las penas, de rango constitucional (SSTC 146/1994, 92/1997).

Si considerásemos que tras una absorción la entidad absorbente deviene penalmente responsable por un hecho que no cometió, nos encontraríamos ineludiblemente ante una norma que obliga a enjuiciar y declarar culpable a un sujeto inocente.

4. Una propuesta de solución: del traslado de la responsabilidad penal al traslado de la exigibilidad de la multa. 

Los problemas se reducirían si entendiésemos que lo pretendidoes declarar la responsabilidad penal de la entidad absorbida y declarar a la absorbente sucesora en la deuda de Derecho Público en que consiste la pena de multa (“traslado de la pena” al que se refiere el precepto en segundo lugar)[1]. Sólo una interpretación en estos términos puede eludir la tacha de inconstitucionalidad que supondría el traslado de la condición de sujeto responsable.

No obstante, la literalidad del precepto no hace fácil una interpretación en esos términos. De hecho, con esta reformulación subsisten no pocos problemas. Por ejemplo: ¿quién ha de ser imputado, juzgado y condenado en estos casos, cuando en el momento del procedimiento ya ha tenido lugar la absorción? ¿La entidad absorbida –que ya no existe- o la entidad absorbente –que es inocente? El reciente y magro estatuto procesal penal de la persona jurídica introducido por la Ley 37/2011 no nos da pista alguna a este respecto.

Sin embargo, y pese a todo ello, cualquier otra alternativa es más grave, pues obligaría a declarar penalmente responsable a un inocente. Por ello, debe hacerse una interpretación conforme a Constitución de este desafortunado precepto, entendiendo:

-         que no se trata de trasladar el carácter de sujeto responsable de una entidad a otra, sino sólo de poder exigir a la entidad sucesora el pago de la multa que correspondía pagar a la entidad sucedida (“traslado de la pena”).

-         que no serían trasladables penas de otro tipo (suspensión de actividades, clausura de locales, prohibiciones, inhabilitaciones, disolución). Cualquier alternativa a esta limitación sería absurda. La imposición de esas penas exige atender a las características preventivo-especiales de la entidad culpable, si subsisten en el momento de la imposición. Al ser distinta la persona jurídica que comete el delito y la sucesora que soportará los costes de la pena, sólo es posible trasladar la pena de multa.

Desde luego, si lo que se pretendía era, como dice el punto VII de la Exposición de Motivos, evitar que la responsabilidad penal pueda ser “burlada” mediante esta clase de absorciones o fusiones, entonces deberían haberse arbitrado en primer lugar mecanismos que permitiesen la retroacción y anulación de la absorción o fusión, para procesar y sancionar a la persona jurídica verdaderamente infractora[2].

5. Posibles efectos en el mercado.

Además de los problemas relativos a la vulneración de principios constitucionales básicos, el traslado de la responsabilidad penal de la persona jurídica absorbida a la absorbente traería consigo graves consecuencias prácticas.

Cuando una empresa absorba a otra y no pueda detectar si la absorbida cometió, por ejemplo, un delito de cohecho, sabe que desde el momento de la compra hasta la hipotética fecha de prescripción de los delitos que pudiesen haberse cometido en el pasado se abre una peligrosa cuenta atrás. Hasta que esa cuenta atrás concluya, existiría el riesgo de ser imputado penalmente y condenado, con el riesgo legal y reputacional que ello implica.

Una manera segura de evitar ese riesgo sería evitar la absorción y simplemente adquirir las acciones de la sociedad mercantil, manteniendo su personalidad jurídica, hasta el final de la mencionada cuenta atrás[3]. Sin embargo, se trataría de un mero parche para el caso concreto: el mercadosufriría una fuerte parálisis si cualquier absorción de una empresa pudiese implicar para la entidad absorbente una ruleta rusa imprevisible e incontrolable, que le pudiese obligar a asumir la responsabilidad por un delito que no ha cometido (con su coste reputacional, la afectación al crédito, los deberes de comunicación a organismos reguladores españoles y extranjeros, etc.).

5. ¿Son superables estos problemas atendiendo a los deberes de duediligence en la absorción?

a) Una duedilligence penal.

            Antes de realizar una operación de absorción de empresas, compete a la entidad absorbente realizar un análisis de distintos extremos de la empresa. En la línea del principio caveatemptor, la absorbente realiza una serie de operaciones de investigación de la entidad a la que pretende absorber (información contable y financiera, comercial, laboral, cuestiones de gobierno corporativo, estado de litigios pendientes y previsibles, etc.).

            Con la introducción de esta nuevo riesgo latente en toda posible fusión o adquisición, una duediligence debe atenderno sólo a los aspectos tradicionalmente incluidos, sino también a los riesgos penales. Y no sólo desde la perspectiva de posibles litigios pendientes, sino también analizando los riesgos de que en los años siguientes a la absorción o fusión surjan investigaciones penales por hechos previos.

            Esta duediligenceimplica distintos tipos de tareas, que abarcan tanto investigaciones de la situación, políticas y procedimientos de las empresas, entrevistas con los sujetos más relevantes desde la perspectiva de los riesgos analizados e incluso introducción de expresas cláusulas contractuales relativas al estado de riesgos que se asume por parte del absorbente y la situación que dejan los administradores de la absorbida.

b) Efectos de unaduediligence penal.

            Una duediligence en estos términos no sólo reduciría el riesgo de absorción de entidades con riesgos penales latentes, sino que también serviría para establecer contractualmente en qué condiciones transmiten la empresa los titulares de la entidad absorbida. Con ello, como mínimo se permite un ejercicio sencillo de acciones jurídico-civiles en el caso de que tras la absorción surja algún tipo de quebranto patrimonial debido a una sanción penal. Todo ello, además, permite cuantificar económicamente posibles riesgos, con la correspondiente influencia en la valoración de la entidad

            Por otra parte, opera como una suerte de barrera reputacional. Se refuerza con gran claridad la idea de que si se deben soportar los costes de una sanción, ésta se debe a una conducta de otra entidad. Se atenúa la posible afectación a la reputación de la entidad absorbente.

Pero ¿puede sostenerse que una duediligence penal tiene una capacidad eximente de la responsabilidad penal para la empresa absorbente? De ser así, se trataría de un mecanismo que dotaría de seguridad al mercado e impediría la ya mencionada “ruleta rusa”. En efecto, se dice que no tendría sentido penar a las entidades que no sólo no han infringido sino que además han sido diligentes a la hora de analizar qué tipo de entidad absorben. Así, sólo cabría “trasladar” la responsabilidad penal a las empresas que no hubiesen cumplido con esa mínima diligencia; y con ello, se dice, se cubriría el mínimumculpabilístico necesario para no incurrir en una responsabilidad penal objetiva al sancionar a la entidad absorbente o resultante de la fusión.

            Sin embargo, el Código Penal español no lo pone fácil. El art., 130.2 no regula una pena por una infracción culpable cometida al absorber o fusionarse, sino un simple “traslado” de la pena merecida por la entidad sucedida a la entidad sucesora. Por ello, carece de sentido intentar exigir un mínimo de culpabilidad en lo que no es una infracción. El momento para controlar si se dan los elementos de culpabilidad es el momento de la comisión del delito o en el de la omisión de las medidas de control para evitarlo.Por más que pudiese ser una vía atractiva para resolver un fallo de técnica legislativa, parece difícilmente compatible con el principio de legalidad.

            No es descartable, no obstante, una interpretación extensiva (muy extensiva) de la fórmula del art. 130.2 CP, que habla de la moderación de la responsabilidad penal, para aplicarla a los casos en que la entidad absorbente hubiese realizado una duediligence orientada a la detección de posibles delitos cometidos o en curso. Esa duediligence podría eventualmente revelar un apartamiento entre la administración de la entidad absorbente y la absorbida, que podría abrir la puerta la moderación de la responsabilidad.

Ante la gravedad de las consecuencias que puede traer consigo una interpretación del art. 130.2 CP en sus propios términos, es previsible que la Jurisprudencia acuda en el futuro a todo tipo de expedientes restrictivos, incluidos los que aquí se han señalado como difícilmente compatibles con su tenor literal.Grave es la situación cuando un texto legal pone al Juez en la disyuntiva entre una vulneración del principio de legalidad y un pereatMundus.