Miguel Garzón Garzón. Abogado

Más de una década después de la entrada en vigor del Código Penal de 1995, las normas que nuestro ordenamiento dedica a los delitos societarios siguen planteando numerosos problemas de interpretación y aplicación práctica. Pese a la novedad que supuso la intervención jurídico-penal en este sector, y las ilusiones (y no pocos recelos) que inspiró la nueva normativa, lo cierto es que ni la doctrina ni la jurisprudencia han realizado todavía una delimitación precisa de las conductas que, excediendo del mero ilícito civil o mercantil, deben ser merecedoras de reproche penal.

El Código Penal dedica a la materia ocho preceptos -los arts. 290 a 297- que se ubican en un capítulo específico del título relativo a los delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico, concretamente en el Capítulo XIII del Título XIII. Esta ubicación anuncia ya la naturaleza “bipolar” de los delitos societarios: se trata de conductas que afectan no sólo al patrimonio individual de la víctima, sino también, indirectamente, a los fundamentos de la economía de mercado, dada la importancia que en ella ocupan las formas de participación asociativa, y especialmente las personas jurídicas de naturaleza mercantil.  

Esta doble vocación -protección del patrimonio individual y protección del mercado- estuvo presente desde un comienzo en la configuración de los tipos penales, y constituye todavía, a fecha de hoy, una de las razones de su relativa indefinición.

De los ocho preceptos que integran la regulación penal, el art. 296 constituye una norma de procedibilidad (exigencia de denuncia previa) y el art. 297 define lo que debe entenderse por sociedad a efectos penales (cualquier entidad que participe en el mercado de modo permanente). Las conductas punibles se tipifican, pues, en seis preceptos (arts. 290 a 295) que han conseguido -pese a los interrogantes mencionados- mantener su redacción original a lo largo de las sucesivas modificaciones del Código Penal.

De estos seis preceptos, el art. 290 (falseamiento de las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica o jurídica de la entidad) y el art. 294 (obstaculización de la labor inspectora de la administración) son los que tienen un carácter más abiertamente institucional, pues en ellos se protege de forma expresa tanto el patrimonio de la sociedad y de los socios, como el patrimonio e intereses de terceras personas (el mercado en general).

En consecuencia, lo que pudiera interpretarse como el “núcleo” de los delitos societarios –esto es, la desviación de poder y el enriquecimiento personal en detrimento de los intereses de la sociedad o de sus socios- se regula finalmente en cuatro artículos, que, a su vez, pueden dividirse en dos apartados: por un lado, los arts. 291, 292 y 293, relativos a las conductas ilícitas que los administradores y los socios mayoritarios (u oportunistas) pueden cometer respecto al proceso de toma de decisiones de la sociedad y, en general, respecto a los derechos de participación –en sentido amplio- del resto de socios; y, por otro lado, el art. 295, dedicado específicamente a la cuestión central de la administración desleal.

Ninguno de estos preceptos está exento de dificultades en su aplicación al caso concreto, ya sea por su tortuosa redacción, por la apuntada indeterminación de algunos conceptos, o por la falta de elementos diferenciadores respecto al mero ilícito mercantil. Así, el art. 291 se refiere a la imposición de acuerdos abusivos por quienes ostentan la mayoría en el capital social o en el órgano de administración, pero no exige, para su aplicación, que el acuerdo perjudique a la sociedad, sino tan sólo al resto de socios, lo que puede dar lugar a situaciones difíciles de deslindar con el normal ejercicio del derecho de voto por parte de las mayorías. 

Por su parte, el art. 292 sanciona la adopción de acuerdos lesivos por mayorías ficticias obtenidas mediante alguna de las conductas que allí se enumeran, entre las que se encuentra el abuso de firma en blanco (concepto indeterminado), añadiendo que el precepto se aplicará “sin perjuicio de castigar el hecho como corresponde si constituyese otro delito”. En esta ocasión, el legislador prevé que el acuerdo puede adoptarse en perjuicio de la sociedad o de sus socios, pero no establece un criterio claro de lo que deba entenderse por “lesivo”, ni, en particular, sobre la inclusión o no de las vulneraciones de los derechos políticos del socio. Además, el precepto sanciona por igual la imposición y el aprovechamiento del acuerdo perjudicial, lo que –además de introducir un interrogante sobre el círculo de posibles autores- puede dar lugar a un indeseada equiparación entre conductas directamente vulneradoras del bien jurídico (imposición) y conductas próximas a la receptación (aprovechamiento).

El art. 293 presenta una redacción menos tortuosa que los anteriores, pero, en cambio, al sancionar de forma genérica la negación arbitraria de los derechos políticos del socio o del derecho de suscripción preferente, hace en extremo difícil diferenciar el ilícito penal del mero ilícito mercantil, ya que no aporta el menor criterio distintivo entre uno y otro.

Por último, el art. 295, relativo a la administración desleal, define únicamente como acciones típicas los actos de disposición o de contracción de obligaciones, lo que puede plantear dudas respecto a la relevancia penal de determinadas conductas aparentemente irregulares que, sin embargo, de interpretarse el tipo de forma excesivamente rígida, podrían resultar difíciles de subsumir en alguna de las dos categorías mencionadas.

Como consecuencia de todo lo expuesto, diez años después de su entrada en vigor, los arts. 290 a 295 del Código Penal parecen seguir a caballo entre la reticencia de algunos tribunales a “criminalizar” cuestiones que consideran meramente mercantiles (pese al tenor literal del precepto), y la utilización, por parte de los particulares, de la conminación penal como forma de solucionar de manera expeditiva, cuando no coercitiva, sus divergencias con el resto de socios (“querella catalana”). Un panorama algo alejado de los objetivos perseguidos con la regulación penal de estas conductas, y que requiere un esfuerzo de todos los operadores jurídicos, incluidos los profesionales del Derecho, por definir y concretar las conductas verdaderamente merecedoras de reproche penal.