Jordi Pina Massachs. Abogado

El artículo 103 de  nuestra Ley Procesal penal impide el ejercicio de acciones penales entre sí a los cónyuges y ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, adopción o afinidad (excepto en los delitos o faltas cometidos por los unos contra las personas de los otros). La razón de ser de tal precepto radica en evitar el efecto “dramatizador” que el enfrentamiento directo entre parientes (acusación particular frente a defensa) puede tener, en las relaciones familiares, a lo largo de todo el proceso penal, empeorándolas (si cabe) de forma notable.

Al respecto ha de quedar claro que, para el legislador, es intrascendente que haya o no convivencia efectiva entre los parientes. Así, por ejemplo, existe idéntica prohibición de ejercitar acción penal tanto en los casos de cónyuges que conviven como en el caso de cónyuges que ya no lo hagan por estar separados –de hecho y de derecho- pero que todavía no hayan disuelto el vínculo matrimonial (por divorcio o nulidad). Y lo mismo ocurrirá, por ejemplo, entre hermanos que hace una década que ni se ven, ni se hablan, frente a aquellos que tienen estrecha relación afectiva.

En cualquier caso, ello no obsta a que la víctima pueda denunciar los hechos delictivos, de cuya persecución sólo podrá hacerse cargo el Ministerio Fiscal. Por tanto, se puede denunciar al hermano o al cónyuge, pero no se le puede acusar.

Paralelamente hay que sacar a colación la existencia de un precepto sustantivo que creo que viene a entorpecer la correcta interpretación del alcance del problema. Me refiero a la excusa absolutoria que contiene el artículo 268 del Código penal al referirse a los delitos patrimoniales cometidos entre familiares.

Aquí el legislador ya ha dado un   paso adelante al diferenciar (¡qué menos!) entre los casos en que hay efectiva convivencia y aquellos en los que no la hay. Así, a propósito de los delitos patrimoniales, ex artículo 268 Código penal, sólo es de aplicación la excusa absolutoria en aquellos casos en que los cónyuges no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad. En el caso de tales cónyuges que conviven, sólo puede determinarse la antijuricidad típica y la culpabilidad de su conducta, pero no su punibilidad, con lo que siempre quedarán exentos de pena. En cambio, si el cónyuge responsable del delito patrimonial lo cometió una vez rota la convivencia (fáctica o jurídica) sí  se podrá conseguir una sanción penal.

Por tanto, y en resumen, cuando hay convivencia, atendiendo a los arts. 103 LECrim y 268 CP,  el cónyuge víctima de un delito patrimonial puede denunciar los hechos pero no ejercitar la acción penal contra el otro. Ésta sólo puede ser ejercitada por el Fiscal para determinar exclusivamente la antijuricidad y culpabilidad de la conducta (jamás se puede conseguir condena penal) y la responsabilidad civil ex delicto. En cambio, si no hay convivencia, la víctima puede denunciar pero tampoco puede acusar, aunque ciertamente al autor del delito no le sea de aplicación la excusa absolutoria del artículo 268 CP y, por tanto, pueda ser condenado a instancia de acusación del Ministerio Fiscal.

El Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estas cuestiones en sesión de fecha 20 de diciembre de 2006 (STS 4/2007 de 8 de enero, ponente Maza Martín), entendiendo que no es ampliable el ámbito interpretativo del artículo 103 LECrim  a los supuestos de efectiva separación. Así pues, se confirma la prohibición de acusar por la razón de parentesco antes expuesta, con independencia de si hay o no convivencia efectiva.

A estas alturas no tenemos la menor duda que se precisa una modificación legislativa del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Si ya es dudoso que se pueda mantener la esencia de la conciliación familiar en relaciones que per se ya están claramente deterioradas (evitando el enconamiento que supone la acción penal en proceso penal), mucho más dudoso resulta que se puedan defender estas posturas en supuestos claros y flagrantes de ruptura de las relaciones familiares (como ocurre en casos de separaciones matrimoniales o de separación efectiva de hermanos).

No tiene sentido alguno que el legislador haya avanzado en cuanto a la excusa absolutoria del artículo 268 CP (diferenciando los supuestos de convivencia o no) y en cambio permanezca anclado en el pasado el precepto del artículo 103 de la Ley procesal.