Jesús-María Silva Sánchez. Catedrático de derecho penal UPF - Consultor de Molins Advocats

La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2001 condenó por delito de cohecho al administrador de un laboratorio farmacéutico que había incentivado a un médico de la Seguridad Social para la prescripción preferente de los medicamentos de dicho laboratorio, entregándole diversas cantidades, como al médico que se prestó a ello. Frente al alegato de que “incentivar” constituye un acto lícito, pues la función de cualquier empresario es fomentar las ventas de sus productos, el Tribunal Supremo no se limitó a aludir a la prohibición de tales prácticas por la Ley del Medicamento. Añadió, además, que con ello se perjudicaba a la economía de los enfermos; “al Sistema Nacional de Salud, cuando éste sufraga el coste de los medicamentos, pues se fomenta la prescripción por factores ajenos a las necesidades clínicas”, y también  “a la libre competencia y la transparencia del mercado, al emplearse métodos ilegales de comercialización, en detrimento de la calidad y el precio”. Todo lo cual justificaba la sanción penal por cohecho.

No parece que el tema haya vuelto a suscitarse entre nosotros; lo que resulta extraño. Sobre todo porque en distintos países europeos se han repetido las condenas de médicos integrados en los respectivos sistemas de sanidad pública y de empresas farmacéuticas por delitos de cohecho u otros relacionados con la corrupción, a raíz de la aceptación por aquéllos de beneficios que influyeron en su praxis de prescripción de medicamentos. Incluso se ha planteado la cuestión a propósito de ciertos casos de profesores universitarios de medicina y de la financiación de sus proyectos con fondos procedentes de una industria, que a su vez era proveedora de medios y productos para las propias investigaciones que realizaban (es muy relevante en Alemania el debate sobre la denominada ”Drittmitteleinwerbung”).

 En cambio, en los países europeos los médicos titulares de consultas privadas que se han visto envueltos en relaciones similares con industrias farmacéuticas (prescripción “incentivada” de medicamentos) no han sufrido condenas. Ni siquiera en los Estados en los que existe una regulación penal sobre la “corrupción en el sector privado” que, además, se relaciona con la protección de la competencia. En efecto, las respectivas regulaciones sobre este punto (a las que se añadirá en breve la del Código penal español) parecen centrarse en el caso de que quien recibe incentivos para realizar una determinada conducta “contraria al deber profesional” es el empleado o directivo de una empresa. Lo que ciertamente no concurriría en el caso del médico privado. Cuál sería la situación de los médicos que caen en la prescripción “incentivada” de medicamentos estando integrados en clínicas privadas o vinculados a empresas de seguros sanitarios es una cuestión de sumo interés que queda, sin embargo, abierta.

En todo caso, es chocante la práctica inexistencia de jurisprudencia penal en España sobre este punto. Mucho más cuando la organización Transparency International dedica buena parte de su informe de 2006 sobre la corrupción en España  a lo que denomina “Corrupción y salud: problemas en el mercado de los medicamentos”. En él, entre otros extremos, se insiste en que hay laboratorios farmacéuticos que “realizan muy importantes esfuerzos para comercializar sus productos mediante técnicas de marketing y publicidad muy agresivas dirigidas teóricamente a informar sobre nuevos fármacos pero que en realidad están destinadas a influenciar la voluntad de los prescriptores mediante regalos, invitaciones a viajes y comidas (…) subvenciones a congresos, etc”.  Sean o no ciertas estas afirmaciones, resulta del máximo interés para los laboratorios y médicos que obran conforme a Derecho que  la competencia leal y la probidad funcionarial en este sector no queden en entredicho.