Jesús Mª Silva Sánchez - Catedrático de Derecho penal UPF - Consultor de Molins Advocats

La reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de junio de 2007 concluye que los deberes de información sobre operaciones sospechosas que se impusieron a los abogados por la Directiva 91/308/CEE, en su versión modificada por la Directiva 2001/97/CE, no vulneran el derecho a un proceso equitativo, garantizado en el art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el art. 6.2 del Tratado de la Unión Europea. Ahora bien ¿qué deberes fueron éstos?

La interpretación que efectúa el TJCE de las Directivas mencionadas no diverge sustancialmente del marco definido por la Ley 19/ 2003, de 4 de julio (que modificó los términos de la Ley 19/1993) y el Real Decreto 54/ 2005, de 21 de enero (que modificó, por su parte, el R.D. 925/ 1995). Sin embargo, como se verá a continuación, la reciente sentencia contiene algunas declaraciones que pueden incidir en la interpretación que deba darse a la normativa administrativa española en materia de prevención del blanqueo y, de paso, a las propias disposiciones sobre blanqueo de capitales contenidas en el Código penal (arts. 301 y ss.). Veámoslo.

La sentencia y la normativa española (art. 3.4 Ley 19/2003; art. 16.2 RD 54/ 2005) coinciden en destacar que los abogados no tienen un deber de denuncia de sospechas de blanqueo de capitales con base en la información que reciban sobre sus clientes al determinar la situación jurídica de éstos, o al ejercer su defensa  o representación en procedimientos administrativos o judiciales. Ello, independientemente de si la información se obtuvo antes, durante o después de tales procedimientos. El Tribunal entiende que, de este modo, se salvaguarda suficientemente el secreto profesional y la independencia del abogado, que constituyen ciertamente elementos constitutivos del derecho fundamental de todo ciudadano a un proceso equitativo. Las corporaciones recurrentes habían sostenido, en cambio, que el secreto profesional y la independencia contribuyen, en realidad, a un valor superior: la confianza que la sociedad deposita en la profesión de abogado. Y que esta confianza no se ciñe a determinadas actividades del profesional. Sin embargo, el Tribunal considera que cuando el abogado interviene en la concepción o realización de transacciones financieras o inmobiliarias, o actúa en ellas en nombre o por cuenta de su cliente, ello no guarda relación alguna con procedimientos judiciales y, por eso, la imposición de deberes de denuncia de operaciones sospechosas en tales casos no afecta al ámbito de aplicación del derecho a un proceso equitativo.

Sentados estos dos extremos, queda la cuestión del asesoramiento jurídico. La sentencia subraya que, con carácter general, el asesoramiento queda exento del deber de información y sometido al deber de secreto profesional. Pero establece tres excepciones a esta regla: el caso en que el asesor jurídico intervenga en operaciones de blanqueo de capitales; el caso en que el asesoramiento jurídico se preste con el fin de llevar a cabo actos de blanqueo de capitales; y, en tercer lugar, el caso en que el asesor jurídico “sepa” que el cliente busca el asesoramiento con el fin de llevar a cabo actos de blanqueo. Las dos primeras excepciones no tienen, realmente, mucho sentido. Si el asesor jurídico interviene en una operación de blanqueo o presta asesoramiento con tal fin, entonces es, dada la amplitud del tenor del art. 301 CP, autor del delito de blanqueo de capitales. Resulta obvio que, en tal contexto, no puede imponérsele una obligación de información a las autoridades administrativas, pues ello constituiría una autodenuncia vulneradora del derecho fundamental a no declarar contra uno mismo.

La tercera excepción es, en cambio, más significativa. En efecto, por un lado, al obligar al abogado a denunciar los casos en que “sabe” que el asesoramiento que presta va a ser luego utilizado por el cliente para la realización de actos de blanqueo, establece un deber de información al que se asigna mayor entidad que al deber de secreto profesional. Cabe entonces preguntarse si ese deber administrativo puede fundamentar un deber de garante jurídico-penal cuya infracción daría lugar a imputar al asesor un delito de blanqueo de capitales en comisión por omisión (o incluso en comisión activa). Pero, por otro lado, la alusión a un “saber” del asesor obliga  a determinar qué se quiere indicar concretamente con ella: ¿saber con seguridad? ¿tener por altamente probable? ¿tener por posible? Debe observarse que, a diferencia de los casos de operaciones sospechosas que ya se están realizando, aquí se exige del asesor una “denuncia preventiva” con  base en un juicio de futuro, que obviamente aparece lastrado por las incertidumbres que a tales juicios les son propias.

Dado que los casos de conocimiento seguro serán excepcionales, el asesor jurídico puede encontrarse en la siguiente disyuntiva: a) denunciar casos en los que considera sólo probable o incluso meramente posible que el asesoramiento que proporciona vaya a ser utilizado (¡en el futuro!) para el blanqueo de capitales, con el consiguiente perjuicio (de presente) para sus clientes;  o b) correr el riesgo de que se le impute no sólo una infracción administrativa por omisión de denuncia sino incluso, en su caso, un delito de blanqueo por dolo eventual (o por imprudencia: art. 301.3 CP), en el caso de que finalmente resulte que su asesoramiento fue utilizado en una posterior operación de blanqueo.

La interpretación de esta excepción establecida por el TJCE dará lugar, sin duda, a un debate pormenorizado. Entre tanto, qué mecanismos utilizar para salvaguardar la confianza en la relación abogado-cliente al tiempo que eludir los riesgos mencionados exigirá, desde luego, bastante imaginación y, probablemente, también un asesoramiento especializado.