Miguel Garzón. Abogado

El administrador de una empresa es informado por un empleado de que uno de los directivos está constituyendo una empresa paralela a la que está desviando información confidencial y, como prueba, le entrega unos correos electrónicos que el empleado ha extraído de la cuenta del directivo sin su conocimiento ni autorización. El administrador se horroriza al leer los emails y, siguiendo el consejo del abogado de la empresa, protocoliza dichos correos ante notario. Acto seguido, escritura en mano, entabla acciones penales y civiles contra el directivo por apropiación de secretos empresariales y competencia desleal.

El administrador está convencido de haber actuado correctamente. Por ello, su sorpresa es mayúscula cuando se entera de que el directivo ha contraatacado afirmando que la prueba es nula y que el administrador ha cometido un delito de revelación de secretos. Cuando se inicia contra él un procedimiento penal en el que acaba siendo condenado como autor de un delito del art. 197.3, segundo párrafo, del CP (revelación de secretos obtenidos ilícitamente por un tercero), la sorpresa se convierte en auténtico estupor. No sólo sus acciones no han prosperado, sino que además se le condena como autor de un delito. ¿Cómo ha podido suceder algo así?

Dejando a un lado la cuestión de si los tribunales han aplicado correctamente el art. 197.3 CP, lo cierto es que el administrador no podría haber llevado a cabo su conducta sin la intervención de al menos cuatro profesionales del Derecho: el abogado que le asesoró sobre la forma en que debía actuar, el notario que protocolizó los correos electrónicos, el abogado que redactó la querella o demanda (si es que fue distinto del primero), y el procurador que actuó ante los tribunales en su nombre y representación, ninguno de los cuales resultó condenado por delito alguno.

El caso puede parecer irreal, pero no faltan en la jurisprudencia ejemplos de supuestos como el descrito. Y ante esta circunstancia, el justiciable que se encuentre en la situación de nuestro administrador puede legítimamente preguntarse por qué debe hacérsele a él responsable de un delito, cuando lo único que hizo fue seguir las directrices de su abogado y otros operadores jurídicos.

Cuando se trata de las relaciones entre abogado y cliente, los escenarios de responsabilidad penal son varios. El primero está constituido por el cliente que desea cometer un delito (p.e., alzarse con sus bienes o engañar a Hacienda) y consulta al abogado sobre la mejor forma de llevar a cabo dicha conducta. En este caso, la obligación del abogado es advertir de la tipicidad de la conducta y de las consecuencias que pueden derivarse de ella, e incluso, en una interpretación estricta de sus deberes respecto de la Administración de Justicia, desalentar la realización de dicha conducta. Si en lugar de ello, el abogado asiste activamente al cliente en la comisión del delito (p.e., diseñando los negocios jurídicos que deben permitir el alzamiento, o la simulación que debe conducir a la elusión del impuesto), la postura dominante entiende que ambos incurren en responsabilidad penal: el cliente, como autor en sentido estricto; y el abogado, como cómplice o cooperador necesario.

El escenario problemático, sin embargo, no éste, sino aquél en que, debido a un asesoramiento jurídico deficiente o incompleto, el cliente se ve expuesto al riesgo de incurrir en responsabilidad penal, pese a que su intención no era cometer ningún delito. En estos supuestos, cabe pensar (aunque todo es posible) que el abogado no deseaba que su cliente incurriera en una conducta delictiva. La cuestión, entonces, es quién debe soportar el riesgo de una condena penal.

Obviamente, el cliente que desconocía que su conducta podía ser penalmente relevante puede alegar error de tipo (si su desconocimiento versaba sobre un elemento del tipo de contenido jurídico) o error de prohibición (si comprendía perfectamente el sentido de su conducta, pero no sabía que estaba sancionada penalmente). En ambos casos, si el error era invencible -es decir, no se podía subsanar empleando la diligencia debida-, el sujeto no incurrirá en responsabilidad penal alguna. Por el contrario, si el error era vencible, las posibilidades son tres: 1) ausencia de responsabilidad, si el error es de tipo y el delito no puede cometerse de forma imprudente; 2) condena por el delito imprudente, si el error es de tipo y el Código Penal tipifica la conducta no sólo en la modalidad dolosa, sino también en la culposa, y 3) aplicación de la pena inferior en uno o dos grados, si se trata de un error de prohibición (art. 14.1 y .3 CP).

El problema es que, en la práctica, los tribunales raramente aprecian la existencia de un error de tipo o de un error de prohibición. Incluso en aquellos casos en que nadie cuestiona que el sujeto actuó asesorado por un abogado y que su intención no era “cometer un delito” (piénsese en el supuesto planteado arriba, donde el administrador perseguía proteger a su empresa de los actos desleales de un tercero), los tribunales son reticentes a la hora de apreciar un error. Es más, en ocasiones –así, por ejemplo, en el ámbito tributario-, la existencia de un letrado asesor es interpretada no pocas veces  como un indicio no de la existencia de error, sino de todo lo contrario: del carácter cabal e informado de la conducta.

Por desgracia, no hay una solución mágica para estos problemas. Su evitación pasa, por un lado, por intentar obtener el mejor asesoramiento posible y, por el otro, por insistir ante los tribunales en que determinados supuestos no son merecedores de reproche penal, bien porque la conducta no lesiona suficientemente el bien jurídico, bien porque el sujeto actuó bajo un error de tipo o un error de prohibición, o bien porque -en definitiva- los hechos están amparados por una causa de justificación (legítima defensa, cumplimiento de un deber) o una causa de exculpación (estado de necesidad). En suma, convencer a los tribunales de que el asesoramiento fue correcto.