Si el Derecho Mercantil en un momento histórico desplazó al Civil para marcar las reglas de juego del tráfico de los comerciantes, resulta indudable que en los últimos tiempos este Derecho Mercantil cada vez se encuentra más supeditado a normas administrativas y tributarias, pudiéndose perfectamente defender que cualquier operación mercantil, para optimizar sus resultados, precisa del correspondiente experto en Derecho fiscal.     

La sociedad evoluciona y con ella, siempre un paso por detrás, evoluciona también el Derecho. El "viejo" Derecho Mercantil resulta una vez más condicionado, esta vez por los modernos códigos penales que, paso a paso, pero inexorablemente, tipifican en sede criminal distintas conductas que, si bien en otros tiempos gozaban de cierta benevolencia en su política represora, hoy sin duda la opinión pública entiende que pueden y deben ser perseguidas en vía criminal. Para ello, las Leyes Penales han debido experimentar una ineludible puesta al día, pues las clásicas figuras de la estafa, la apropiación indebida, y el resto de delitos patrimoniales, difícilmente abarcan actuaciones reprobables que pueden realizarse dentro del moderno tráfico mercantil y que, en muchas ocasiones, se describen con eufemismos tales como "estrategia empresarial" o "ingeniería financiera".

Dentro de esta nueva e imparable dinámica de "criminalización" de conductas ilícitas que pueden practicarse en el ámbito del comercio, alcanzan especial relevancia aquellos tipos que se configuran bajo el denominador común de estar relacionados con la vida de las sociedades, y que se tipifican en los códigos modernos como "delitos societarios".

En España, nuestro llamado "código de la democracia", con sus innegables virtudes y con sus muchos defectos, no cabe ninguna duda de que se posiciona dentro de la indicada dinámica de configurar una serie de nuevos delitos que puedan satisfacer ese objetivo de política criminal,tendente a poner coto al fraude, al abuso, a la manipulación en el desenvolvimiento de las sociedades que actúan en el tráfico mercantil. Los supuestos que se tipifican son muy diversos y heterogéneos pero, básicamente, tienen todos ellos un denominador común: castigar la ruptura del pacto de lealtad que se entiende tácito entre los componentes y los rectores de cualquier ente societario.

El marco y extensión del presente artículo nos impiden desde luego un estudio mínimamente riguroso sobre cada uno de los supuestos tipificados. Valga decir en cualquier caso que lo que el Código Penal castiga como delito son conductas tan distintas y distantes como las que se comprenden desde las manipulaciones contables y la imposición de acuerdos sociales abusivos, hasta la administración desleal, pasando por aquellas conductas de los administradores que impiden a los socios el ejercicio del derecho de información o el de participación en el control de la actividad social. Un amplio abanico que adolece de la exigible concreción y que, en manos de cada Juzgador, con su personalidad y su inevitable perfil ideológico, pueden convertir los supuestos delictivos en mero papel mojado, o pueden desembocar en una interpretación extensiva nunca recomendable en la órbita de la represión penal derivada del Derecho de sociedades. Este último peligro alcanza especial relevancia ante el hecho cierto de que el concepto de "sociedad", a efectos de los tipos penales, permite una interpretación extensa que va desde las sociedades no inscritas, hasta ciertas Comunidades de Bienes con actividad empresarial desde el punto de vista fiscal y entidades deportivas bajo el régimen de la S.A. Por su parte, el sujeto activo del delito no tan sólo puede ser el administrador formal de la compañía (incluyendo aquí a todos los componentes de un Consejo de Administración), sino que puede alcanzar a gerentes, apoderados, incluso liquidadores; en definitiva, a todos aquellos responsables últimos y efectivos (entiéndase, los reales) de una sociedad y que disfrutan del poder de decisión. Por último, el sujeto pasivo del delito no sólo es la sociedad, sino sus accionistas e incluso los terceros perjudicados.
De todo ello deriva que nos encontremos ante un difícil equilibrio entre la satisfacción del deseo plausible del legislador, conducente a reprimir conductas que, sin duda alguna, deben calificarse como criminales y que, tristemente, se dan con frecuencia en el ámbito societario, y la posible utilización ilegítima de estos mecanismos legales, para que se conviertan en espada de Damocles permanente en las disputas intrasocietarias, a lo que, sin duda, invita el hecho pernicioso de que la persecución de este tipo de delitos sólo pueda ejercitarse ante los Tribunales previa denuncia de los perjudicados, como requisito exigible de procedibilidad. Esto sin duda permite, e incluso invita, a la utilización interesada de la vía penal como simple medio de presión.

Como profesionales del Derecho, todo lo anterior nos permite formular tres conclusiones: en primer término, que la frontera histórica entre el Derecho Mercantil y el Penal se ha difuminado. Cualquier penalista que quiera ejercer el derecho de defensa con suficientes garantías, en el ámbito de los delitos societarios, debe gozar de una formación jurídico-mercantil amplia y precisa. En segundo término, entre todos debemos mentalizarnos de que, también en el ámbito del Derecho Societario, el Código Penal debe ser siempre invocado con carácter subsidiario y sólo para supuestos que merezcan contextualizarse dentro del ámbito del delito. Y por último, reiterar aquí lo que ya apuntaba mi socio Julio De Miquel en su anterior artículo, publicado en esta misma Sección y sobre la responsabilidad genérica de los administradores, cuando decía que ser administrador no es ningún premio. Hoy desde luego es una actividad de riesgo que puede penetrar incluso en el ámbito del Derecho Penal.

David Jurado Beltrán
Abogado
Profesor de Derecho Procesal
Facultad de Derecho de ESADE